O termo "crítica", na língua portuguesa, pode significar "discernimento", "apreciação minuciosa", "julgamento", "juízo de valor".
Na filosofia, destacam-se duas definições de "crítica" importantes para se compreender a Teoria Crítica em geral e, também, a do Direito.
A primeira tem a ver com Kant, que a define como uma operação do pensamento. Este autor se afasta do empirismo reinante em sua época (pelo qual só é possível o conhecimento através da experiência), afirmando que a experiência pode levar ao erro e que o verdadeiro conhecimento vem através das ideias (idealismo). Tal postura se exacerba em Hegel, que afirma que a realidade nada mais é que a consequência das ideias reinantes.
A segunda é a difundida por Karl Marx, que defende uma postura oposta. Para ele, a realidade é que fundamenta as ideias. Por exemplo, se a realidade é que existem escravos, então os homens buscarão teorias para explicar e justificar a escravidão. Por isso, Marx faz a distinção entre "estrutura" e "superestrutura".
A estrutura é o real, aquilo que acontece (no exemplo, a escravidão). A superestrutura é uma construção consequente à realidade, que busca explica-la (por exemplo, no Direito, na Religião, na Moral).
Para Marx, crítica é o discurso revelador e desmistificador das ideologias ocultas que projetam os fenômenos de forma distorcida. Este modo de pensar parte da ideia de que existe uma dissociação entre teoria e prática, resultante do modelo cientificista tradicional aplicado às ciências humanas, que leva a considerar o Direito como algo mais importante que a própria realidade.
Observação pessoal: evidentemente, o professor buscou simplificar o assunto. Só espero que, ao tentar simplificar, não tenha ensinado nada de errado! Acredito que consegui entender pelo menos o fundamental: que a Teoria Crítica busca questionar as formas de pensamento que buscam justificar a situação de opressão de uma classe sobre outras.
Em 2016, estou compartilhando as anotações que fiz sobre as aulas que assisti no curso IOB Concursos.
sexta-feira, 5 de fevereiro de 2016
Noções preliminares de teoría crítica: necessidade do pensamento crítico no Direito
O Direito é uma ciência social aplicada que envolve, simultaneamente, a aplicação de diversas outras ciências. No entanto, atualmente, o estudo e aplicação do Direito é formalista, dogmático. O modelo imperante de Direito é o cientificista-positivista, que tem as seguintes características:
No entanto, o modelo de cientificidade que sustenta o discurso jurídico liberal-individualista e a cultura normativista tecno-formal está em profundo esgotamento, em razão de algumas circunstâncias, valendo citar:
- obediência incontestável à lei
- redução da legitimidade à legalidade
- crença cega na neutralidade do Direito
- interpretação do Direito puramente mecanicista-formal
- esvaziamento de valores e de humanidade
No entanto, o modelo de cientificidade que sustenta o discurso jurídico liberal-individualista e a cultura normativista tecno-formal está em profundo esgotamento, em razão de algumas circunstâncias, valendo citar:
- crise de legitimidade do legislativo, que faz o Judiciário agir como legislador "ad hoc" (por exemplo, através de Súmulas Vinculantes)
- crescente complexidade das novas formas de produção de capital
- incisivas e crescentes contradições sociais (por exemplo, cada vez mais grupos sociais reclamam seus direitos).
Processo: Classificação
Tradicionalmente, classifica-se o processo especulando-se sobre as diversas tutelas jurisdicionais (ou seja, os diversos atos terminativos do processo). O tipo de tutela jurisdicional define, assim, o tipo de processo.
O processo de conhecimento está relacionado à tutela jurisdicional que se apresenta na forma de sentença e que tem um único conteúdo: o direito material controvertido (decorrência da instrumentalidade do processo). É isso o que a legislação chama de mérito, ou seja, o direito material subjacente ao processo.
O processo de execução se constitui visando a um outro tipo de tutela, em que já não se pronuncia o direito material, mas se destina a realiza-lo. Tem-se a presunção de que o direito material está atestado em um documento (chamado título executivo). Assim, resta ao Estado a prática de atos de execução. O direito material também é o conteúdo dessa tutela, mas já não mais para ser definido, e sim para ser cumprido. Mas enquanto esse conteúdo aproxima a tutela de conhecimento da tutela de execução, a forma como tal conteúdo se apresenta é diferente, pois a tutela de conhecimento ganha a forma de sentença e a tutela de execução ganha a forma de atos de execução.
Já a tutela jurisdicional do processo cautelar não possui por conteúdo o direito material, tendo por missão resguarda-lo (não identifica-lo ou concretizá-lo). Tal tutela também se exterioriza pela sentença, mas, como se está vendo, não tem o mesmo conteúdo do processo de conhecimento, pois o direito material é visto em uma posição de superficialidade (implícita no conceito de fumus boni iuris).
Assim, cada modalidade processual tem uma forma e um conteúdo específico:
O processo de conhecimento está relacionado à tutela jurisdicional que se apresenta na forma de sentença e que tem um único conteúdo: o direito material controvertido (decorrência da instrumentalidade do processo). É isso o que a legislação chama de mérito, ou seja, o direito material subjacente ao processo.
O processo de execução se constitui visando a um outro tipo de tutela, em que já não se pronuncia o direito material, mas se destina a realiza-lo. Tem-se a presunção de que o direito material está atestado em um documento (chamado título executivo). Assim, resta ao Estado a prática de atos de execução. O direito material também é o conteúdo dessa tutela, mas já não mais para ser definido, e sim para ser cumprido. Mas enquanto esse conteúdo aproxima a tutela de conhecimento da tutela de execução, a forma como tal conteúdo se apresenta é diferente, pois a tutela de conhecimento ganha a forma de sentença e a tutela de execução ganha a forma de atos de execução.
Já a tutela jurisdicional do processo cautelar não possui por conteúdo o direito material, tendo por missão resguarda-lo (não identifica-lo ou concretizá-lo). Tal tutela também se exterioriza pela sentença, mas, como se está vendo, não tem o mesmo conteúdo do processo de conhecimento, pois o direito material é visto em uma posição de superficialidade (implícita no conceito de fumus boni iuris).
Assim, cada modalidade processual tem uma forma e um conteúdo específico:
quarta-feira, 3 de fevereiro de 2016
Teoria Geral do Processo Civil: petição inicial e tutela jurisdicional como princípio e fim do processo
O conflito existente em uma relação jurídica material é indicativo de um desvalor (algo desejado pelo Direito não ocorreu; ou algo indesejado pelo Direito ocorreu). Esse desvalor não se presume e, portanto, não se pode imaginar que o Poder Judiciário suponha a ocorrência de conflitos de interesse. Se não é possível que o Estado presuma o desvalor, isso significa que a função jurisdicional só é exercitável a partir de uma provocação. E se a atividade jurisdicional depende de provocação, está demarcada pela inércia.
Alguns autores preferem explicar a inércia em razão da imparcialidade. Essa abordagem pode ser tida como correta. No entanto, essa forma de explicar o fenômeno está associada, primariamente, à não presunção de desvalores.
Os arts. 2o e 262 do CPC claramente afirmam que a jurisdição é atividade que só será desempenhada se houver provocação dos sujeitos interessados (que afirmarão perante o Juiz a ocorrência de um conflito através da petição inicial).
Apetição inicial não constitui o processo, mas apenas provoca o Judiciário, permitindo a posterior constituição da relação jurídica processual. Assim, a petição inicial é condição necessária, porém não suficiente para o estabelecimento da relação processual.
Enquanto a petição inicial é o termo inicial do processo, o termo final é representado pela tutela jurisdicional. Há um vínculo entre essas duas pontas: a petição inicial traz os limites da tutela jurisdicional. É importante levar isso em consideração quando se fala em princípio da inércia, pois a tutela jurisdicional será prestada se provocada e também nos limites da provocação.
Alguns autores preferem explicar a inércia em razão da imparcialidade. Essa abordagem pode ser tida como correta. No entanto, essa forma de explicar o fenômeno está associada, primariamente, à não presunção de desvalores.
Os arts. 2o e 262 do CPC claramente afirmam que a jurisdição é atividade que só será desempenhada se houver provocação dos sujeitos interessados (que afirmarão perante o Juiz a ocorrência de um conflito através da petição inicial).
Apetição inicial não constitui o processo, mas apenas provoca o Judiciário, permitindo a posterior constituição da relação jurídica processual. Assim, a petição inicial é condição necessária, porém não suficiente para o estabelecimento da relação processual.
Enquanto a petição inicial é o termo inicial do processo, o termo final é representado pela tutela jurisdicional. Há um vínculo entre essas duas pontas: a petição inicial traz os limites da tutela jurisdicional. É importante levar isso em consideração quando se fala em princípio da inércia, pois a tutela jurisdicional será prestada se provocada e também nos limites da provocação.
Teoria Geral do Processo: procedimentos
Procedimento: é a forma de organização lógica e cronológica dos atos do processo.
Cadeia de instrumentalidade:
1. A relação jurídica material se torna patológica, com a ocorrência de um conflito. Para solucionar o conflito, surgem as ideias de jurisdição e de ação.
2. Jurisdição e ação são abstratos. Por isso, precisam ser colocados em prática, e isso se dá através do processo.
3. O processo é uma relação jurídica complexa, como já vimos, requerendo a prática de diversos atos. A forma como tais atos são organizados é o procedimento.
Não há apenas uma forma de organização dos atos do processo. As diferenças procedimentais são explicadas pelo direito material subjacente.
Cadeia de instrumentalidade:
1. A relação jurídica material se torna patológica, com a ocorrência de um conflito. Para solucionar o conflito, surgem as ideias de jurisdição e de ação.
2. Jurisdição e ação são abstratos. Por isso, precisam ser colocados em prática, e isso se dá através do processo.
3. O processo é uma relação jurídica complexa, como já vimos, requerendo a prática de diversos atos. A forma como tais atos são organizados é o procedimento.
Não há apenas uma forma de organização dos atos do processo. As diferenças procedimentais são explicadas pelo direito material subjacente.
Teoria Geral do Processo Civil: conceito de Processo
Direito e dever sempre supõem uma relação jurídica onde são exercidos. A relação jurídica que instrumentaliza e torna concretos o dever de jurisdição e o direito de ação se chama processo.
A relação jurídica processual tem as seguintes características:
- é instrumental, pois tem como função viabilizar o exercício do direito de ação e do dever de jurisdição. Na verdade, também essas (ação e jurisdição) são instrumentais, visto que ambas têm o propósito de compor o conflito existente em uma relação jurídica material.
- é angular ou triádica, porque se forma com a união de três sujeitos (autor, juiz e réu).
- é de direito púbico, porque nela atua o Estado com seu poder de império. A importância dessa característica está no fato de que se aplicam os princípios do Direito Público no Processo
- é complexa, pois sua formação não se dá em um único ato, mas pela somatória de uma série de atos.
Teoria Geral do Processo Civil: conceitos de Jurisdição e de Ação
Jurisdição é o dever do Estado (normalmente, o Judiciário), tendente à composição de conflitos de interesse.
Ação é o direito subjetivo (correspondente a esse dever) de obtenção da solução de conflitos de interesse.
Diversas teorias se propõem a explicar a ação, sendo as mais relevantes historicamente:
Ambas, jurisdição e ação, possuem a mesma base normativa genérica, no art. 5o, XXXV da CF. No entanto, pode-se falar de jurisdição ou de ação em termos mais específicos, como no caso do Mandado de Segurança, que possui contornos próprios e tem base constitucional diversa (art. 5o, LXIX).
Ação é o direito subjetivo (correspondente a esse dever) de obtenção da solução de conflitos de interesse.
Diversas teorias se propõem a explicar a ação, sendo as mais relevantes historicamente:
- teoria civilista ou imanentista: superada, ação seria o próprio direito material violado, representando a particular forma pela qual tal direito violado se apresentaria após a violação;
- teoria concreta da ação ou do direito concreto de agir: superada, a ação seria o direito de receber uma sentença favorável, porque o direito de ação só se verificaria se constatado o direito material
- teoria do direito potestativo de agir: superada, vê o direito de ação como um poder jurídico de dar vida à atuação da vontade da lei;
- teoria abstrata da ação ou do direito abstrato de agir: a ação seria o direito de provocar o Estado-juiz para obter a prestação jurisdicional;
- teoria eclética da ação: a que prevalece em nosso sistema, repete a tese da teoria abstrata, mas exige que o reconhecimento ou exercício do direito de ação preencha as condições da ação.
Ambas, jurisdição e ação, possuem a mesma base normativa genérica, no art. 5o, XXXV da CF. No entanto, pode-se falar de jurisdição ou de ação em termos mais específicos, como no caso do Mandado de Segurança, que possui contornos próprios e tem base constitucional diversa (art. 5o, LXIX).
Classificação das Normas Constitucionais - José Afonso da Silva
Uma norma pode ter eficácia jurídica e eficácia social.
Segundo o professor José Afonso da Silva, as normas constitucionais, quanto a sua eficácia, podem ser:
- eficácia jurídica: é a aptidão para produzir efeitos, uma vez estando em vigor.
- eficácia social: é a efetividade da norma, ou seja, é a concreta produção de efeitos no mundo do ser.
Assim, se uma norma está em vigor, mas não alcança efetivamente os efeitos almejados, tem eficácia jurídica, mas não eficácia social.
- de eficácia plena: a norma tem eficácia direta, imediata e integral. É autoaplicável.
- de eficácia contida (ou reduzida): a eficácia é direta, imediata e não integral. Sua abrangência pode ser reduzida por uma lei ou preceito ético-jurídico. Atenção: ela só se torna contida quando houver essa redução, pois antes ela tem eficácia plena.
- de eficácia limitada: é indireta, mediata e reduzida. Para sua eficácia, deve haver lei ou EC. No entanto, mesmo sem lei, ela já produz um mínimo de efeito, pois
- pode servir como fonte de interpretação
- pode servir como parâmetro de recepção de normas pré-constitucionais ou
- pode servir como critério de controle de constitucionalidade (neste último caso, temos o chamado efeito paralisante - ou eficácia negativa - no sentido de que a norma de eficácia limitada torna inconstitucionais as leis que a infringirem).
terça-feira, 2 de fevereiro de 2016
O que é "Constituição"? Concepção aberta. Concepção culturalista.
Concepção aberta da constituição (ou dinâmica). Para Peter Hëberle, a constituição está em permanente alteração, seja pelo processo formal de emendas, seja pela chamada "mutação constitucional" (alteração da interpretação do texto constitucional). A interpretação da constituição não está limitada a juristas, mas também a população pode participar dessa interpretação (repúdio ao monopólio da interpretação pelos juristas). É próprio da constituição aberta possuir vários conceitos jurídicos indeterminados, que permitem uma interpretação mais dinâmica. E essa dinamicidade determina a permanência do texto constitucional no tempo, evitando-se o risco de perda ou desmoronamento de sua força normativa.
A concepção culturalista busca o fundamento da Constituição na cultura de um povo. Para os defensores desta concepção, ao mesmo tempo em que a Constituição é condicionada pela realidade e pela cultura de um determinado povo, também é condicionante desta cultura (ou seja, possui força normativa capaz de alterar a cultura que lhe deu origem).
Essa concepção remete ao conceito de Constituição total (José Horácio Meirelles Teixeira) uma Constituição que abrange todos os aspectos, não só da vida do Estado mas também da vida em sociedade. São elementos formadores da Constituição Total:
A concepção culturalista busca o fundamento da Constituição na cultura de um povo. Para os defensores desta concepção, ao mesmo tempo em que a Constituição é condicionada pela realidade e pela cultura de um determinado povo, também é condicionante desta cultura (ou seja, possui força normativa capaz de alterar a cultura que lhe deu origem).
Essa concepção remete ao conceito de Constituição total (José Horácio Meirelles Teixeira) uma Constituição que abrange todos os aspectos, não só da vida do Estado mas também da vida em sociedade. São elementos formadores da Constituição Total:
- elementos reais (ex.: geografia)
- elementos espirituais (ex.: valores, ideais políticos, morais e religiosos)
- elementos racionais (que dizem respeito à técnica jurídica)
- elementos voluntaristas (que se referem ao tipo de sociedade formada)
O que é "Constituição"? Conceito jurídico.
A concepção jurídica tem como principais expoentes Hans Kelsen e Konrad Hesse.
Para Kelsen, a Constituição é uma norma como qualquer outra lei e, assim, pertence ao mundo do dever-ser e não ao mundo do ser. Nesse sentido, a Constituição não precisa se socorrer na sociologia ou na política para buscar o seu fundamento, pois ele se encontra no próprio Direito. Kelsen faz a distinção entre Constituição em sentido lógico-jurídico e Constituição em sentido jurídico-positivo.
A Constituição em sentido lógico-jurídico é aquilo que ele chama de norma fundamental hipotética. Trata-se de uma norma que funciona como fundamento da Constituição em sentido jurídico-positivo, e se trata de hipotética porque não é uma norma posta, mas pressuposta. Essa norma fundamental hipotética tem como conteúdo apenas o seguinte: todos devem obedecer à Constituição.
A Constituição em sentido jurídico-positivo é a norma votada e aprovada, p. ex., a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Konrad Hesse, em sua obra A força normativa da Constituição (traduzida para o português pelo Min. Gilmar Mendes), faz uma antítese da tese de Ferdinand Lassalle. Segundo Hesse, a Constituição não se limita a descrever a realidade e os fatores de poder, mas possui uma força normativa capaz de conformar a realidade. Para isso, basta que haja vontade de Constituição e não apenas vontade de poder. A vontade de Constituição é a vontade de fazer aquilo que a Constituição determina.
Para Kelsen, a Constituição é uma norma como qualquer outra lei e, assim, pertence ao mundo do dever-ser e não ao mundo do ser. Nesse sentido, a Constituição não precisa se socorrer na sociologia ou na política para buscar o seu fundamento, pois ele se encontra no próprio Direito. Kelsen faz a distinção entre Constituição em sentido lógico-jurídico e Constituição em sentido jurídico-positivo.
A Constituição em sentido lógico-jurídico é aquilo que ele chama de norma fundamental hipotética. Trata-se de uma norma que funciona como fundamento da Constituição em sentido jurídico-positivo, e se trata de hipotética porque não é uma norma posta, mas pressuposta. Essa norma fundamental hipotética tem como conteúdo apenas o seguinte: todos devem obedecer à Constituição.
A Constituição em sentido jurídico-positivo é a norma votada e aprovada, p. ex., a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Konrad Hesse, em sua obra A força normativa da Constituição (traduzida para o português pelo Min. Gilmar Mendes), faz uma antítese da tese de Ferdinand Lassalle. Segundo Hesse, a Constituição não se limita a descrever a realidade e os fatores de poder, mas possui uma força normativa capaz de conformar a realidade. Para isso, basta que haja vontade de Constituição e não apenas vontade de poder. A vontade de Constituição é a vontade de fazer aquilo que a Constituição determina.
O que é a "Constituição"? Conceito sociológico. Conceito político.
Existem várias concepções a respeito do que seja a Constituição. Os mais citados são:
- Concepção sociológica
- Concepção política
- Concepção jurídica
- Concepção aberta
- Concepção culturalista
- Concepção da constituição total
Veremos aqui as duas primeiras. A concepção jurídica será analisada em uma outra postagem. E as duas últimas concepções serão vistas em uma terceira postagem.
A concepção sociológica tem como principal expoente Ferdinand Lassale. Para ele, existem a constituição escrita (jurídica) e a constituição real (efetiva). Caso haja conflito entre elas, a constituição real sempre prevalece sobre a constituição escrita (dado que o autor busca o fundamento da constituição na sociologia). A constituição escrita só tem validade quando corresponder à realidade.
A constituição real (ou efetiva) é a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Em sua época, os fatores reais de poder eram representados pela aristocracia, burguesia, grandes banqueiros. Afastando-se da realidade, a constituição escrita não passará de uma folha de papel.
Há autores que também usam as expressões "constituição legítima" e "constituição ilegítima" para essa distinção entre constituição real e constituição escrita.
A concepção política tem como principal defensor Carl Schmitt, em cuja obra, Teoria da Constituição, diferencia alguns conceitos de Constituição, dentre eles:
- conceito absoluto (Constituição propriamente dita): é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental que a antecede. É em razão dessa decisão que sua teoria também é chamada de teoria decisionista. Neste contexto, podemos citar como exemplos de decisão política fundamental: direitos fundamentais, organização do Estado e relação entre os Poderes.
- conceito relativo (Leis constitucionais): abarca toda matéria que não necessariamente deveria estar numa Constituição, mas que nela podem estar presentes. São matérias constitucionais apenas em um sentido formal, não material.
Dessa diferenciação, surge a distinção entre normas materialmente constitucionais (próprias de uma Constituição, como as normas sobre a relação entre os Poderes, mesmo que porventura a norma não esteja contemplada na Constituição. Ex.: direito ao nome, previsto no art. 16 do CC, que é um direito fundamental; necessidade de uma citação válida no processo judicial, que é garantia do contraditório; art. 150 do CP, que conceitua domicílio como inviolável; art. 9o do CTN, que tratam das limitações ao poder de tributar) e normas formalmente constitucionais (aquelas que não precisariam constar de uma Constituição, mas eu nela são colocadas por algum motivo -como, por exemplo, para ganhar maior grau de estabilidade-, como é o caso do art. 242, § 1o da CF, que trata do ensino de História no ensino médio).
A partir dessa distinção entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais é que temos a diferenciação entre Constituição Material e Constituição Formal. A Constituição Formal é o conjunto de normas previstas no texto da Constituição. Já a Constituição Material é o conjunto de normas de caráter constitucional, que podem estar espalhadas na legislação. Verifica-se, assim, que a Constituição Formal tem existência real, basta ler os artigos do documento aprovado pela Assembleia Constituinte em 1988 e as Emendas aprovadas pela Câmara e pelo Senado no uso de seu Poder Constituicional. Já a Constituição Material é um conjunto hipotético de normas, sistematizado doutrinariamente.
A partir dessa distinção entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais é que temos a diferenciação entre Constituição Material e Constituição Formal. A Constituição Formal é o conjunto de normas previstas no texto da Constituição. Já a Constituição Material é o conjunto de normas de caráter constitucional, que podem estar espalhadas na legislação. Verifica-se, assim, que a Constituição Formal tem existência real, basta ler os artigos do documento aprovado pela Assembleia Constituinte em 1988 e as Emendas aprovadas pela Câmara e pelo Senado no uso de seu Poder Constituicional. Já a Constituição Material é um conjunto hipotético de normas, sistematizado doutrinariamente.
segunda-feira, 1 de fevereiro de 2016
O surgimento da Filosofia
A palavra filosofia vem do grego philo e sophia. Philo deriva de philia, que significa "amizade", "amor e respeito", e sophia quer dizer "sabedoria". Assim, filosofia significa "amizade pela sabedoria" ou "amor e respeito pelo saber".
Surgiu na Grécia Antiga, por volta do século VI a.C, nas colônias gregas do Mar Jônico. Eram cidades cosmopolitas, com a economia muito fundamentada no comércio. Destaca-se a cidade de Mileto. Com tantas culturas convivendo de forma pragmática, as explicações mitológicas perderam sua importância e um novo modo de explicar o mundo foi surgindo, de caráter mais racional e argumentativo, a filosofia.
A filosofia pré-socrática desenvolveu conceitos básicos nessa tentativa de explicar o mundo de maneira racional. O professor cita os seguintes conceitos:
Verifica-se que a filosofia nasce com um caráter eminentemente crítico, o que permite que teorias possam ser discutidas, aprimoradas, alternadas.
Exercícios de fixação
Surgiu na Grécia Antiga, por volta do século VI a.C, nas colônias gregas do Mar Jônico. Eram cidades cosmopolitas, com a economia muito fundamentada no comércio. Destaca-se a cidade de Mileto. Com tantas culturas convivendo de forma pragmática, as explicações mitológicas perderam sua importância e um novo modo de explicar o mundo foi surgindo, de caráter mais racional e argumentativo, a filosofia.
A filosofia pré-socrática desenvolveu conceitos básicos nessa tentativa de explicar o mundo de maneira racional. O professor cita os seguintes conceitos:
- phisis: seria a matéria básica, o fundamento eterno de todas as coisas. Conceito importante porque buscava explicar a origem do mundo na própria natureza e não em explicações místicas.
- causalidade: conceito pelo qual todo elemento da realidade é efeito de uma causa. Assim, explicar a realidade passa a significar correlacionar um efeito a uma causa que o antecede ou determina. É a relação de causalidade que torna uma realidade inteligível. Evidentemente, isso colocava a questão da causa primeira (chamada arché), apontada como sendo a água (Tales de Mileto), o ar (Anaxímenes), o a-peiron (Anaximandro), o fogo (Heráclito), o átomo (Demócrito). O importante dessa contribuição não é se fixar no elemento em si (se a água, o fogo, etc.), mas nessa disposição do pensamento helênico em buscar uma explicação racional e natural para o mundo.
- cosmos: conceito que se liga às ideias de harmonia, ordem e beleza. Significa que há uma ordem racional no mundo, tendo a causalidade como lei principal, e que se reflete na existência de leis e princípios.
- logos: conceito que significa discurso, explicação sujeita à discussão. Heráclito afirma que a realidade possui um logos, ou seja, uma racionalidade que pode ser captada pela razão humana.
Verifica-se que a filosofia nasce com um caráter eminentemente crítico, o que permite que teorias possam ser discutidas, aprimoradas, alternadas.
Exercícios de fixação
A filosofia jurídica
A Filosofia do Direito, cobrada em concursos para a Magistratura a partir da Resolução n. 75 do CNJ, busca dar uma visão filosófica do fenômeno jurídico, ou seja, uma visão de conjunto daquilo que se chama "Direito". A Filosofia permite que se enxergue além do agir imediato em que se está mergulhado, questionando as construções jurídicas e sua práxis, identificando-se com problemas fundamentais da sociabilidade humana.
O professor Márcio Morena destaca diversos objetivos da Filosofia Jurídica. Alguns deles:
Os problemas filosófico-jurídicos já se iniciam na própria concepção do que seja o "Direito", porque existe um grande dissenso a seu respeito. Alguns enxergam o Direito como fenômeno jurídico limitado a normas estatais; outros levam em conta "o justo", introduzindo um viés valorativo no próprio conceito do Direito.
A partir da própria divergência sobre o que seja o Direito, surge também uma grande divergência a respeito das finalidades da Filosofia do Direito. Citam-se alguns casos:
Exercícios de fixação
O professor Márcio Morena destaca diversos objetivos da Filosofia Jurídica. Alguns deles:
- questionar a legitimidade das normas jurídicas
- avaliar o grau de justiça das normas
- criticar as práticas, atitudes e atividades dos operadores do Direito
- avaliar e questionar a atividade do Legislador e dar-lhe suporte reflexivo
- avaliar a eficácia dos institutos jurídicos
- avaliar o papel do jurista
- esclarecer a teleologia do Direito, ajudando o juiz no processo decisório
- abalar a estrutura de conceitos arcaicos e desconexos da realidade social
Os problemas filosófico-jurídicos já se iniciam na própria concepção do que seja o "Direito", porque existe um grande dissenso a seu respeito. Alguns enxergam o Direito como fenômeno jurídico limitado a normas estatais; outros levam em conta "o justo", introduzindo um viés valorativo no próprio conceito do Direito.
A partir da própria divergência sobre o que seja o Direito, surge também uma grande divergência a respeito das finalidades da Filosofia do Direito. Citam-se alguns casos:
- os jusnaturalistas consideram que ela estuda a justiça
- os positivistas consideram que o seu objetivo é o "dever-ser"
- os formalistas circunscrevem o seu objetivo ao estudo e à crítica do método jurídico utilizado cientificamente pelos juristas
- os normativistas entendem que seu objetivo é contribuir para o aperfeiçoamento do direito positivo a partir das questões jurídicas históricas
- os sociologistas acreditam que a filosofia do direito deve se ocupar do estudo dos fatos jurídicos
Exercícios de fixação
domingo, 31 de janeiro de 2016
Hermenêutica jurídica: Introdução Etimológica
A professora Mariá Brochado inicia o estudo dessa matéria explicando que o estudo da hermenêutica se dá como tópico da filosofia do Direito, que passou a ser exigida em concursos públicos a partir da Resolução n. 75 do Conselho Nacional de Justiça.
A aula inicial se destina a esclarecer a origem etimológica dos termos "hermenêutica" e "interpretação".
Hermenêutica tem origem grega. Hermes era um deus grego que tinha a função de mediador entre a linguagem dos deuses e a linguagem humana, esclarecendo para os homens o sentido daquilo que diziam os deuses.
Interpretação tem origem romana. Havia um conselheiro daquele que detinha o poder, que se dedicava a orientar as autoridades a partir da disposição das vísceras de um animal. Esse conselheiro era chamado áugure. A palavra "interpretatio" teria origem nessa leitura que o áugure fazia das vísceras do animal, ao encontrar sentido "inter partes", ou seja, "entre as partes". Como sabemos, essa expressão, "inter partes" é até hoje utilizada no âmbito jurídico, também no sentido de que um terceiro imparcial (o juiz) se coloca entre as partes de um processo para aplicar o Direito.
Portanto, a ideia tanto de "hermenêutica" como de "interpretação" é a de enxergar o sentido de um texto, indo mesmo além do próprio texto.
Fora essa raiz etimológica, os manuais distinguem os termos interpretação e hermenêutica da seguinte forma:
Exercício de fixação.
A aula inicial se destina a esclarecer a origem etimológica dos termos "hermenêutica" e "interpretação".
Hermenêutica tem origem grega. Hermes era um deus grego que tinha a função de mediador entre a linguagem dos deuses e a linguagem humana, esclarecendo para os homens o sentido daquilo que diziam os deuses.
Interpretação tem origem romana. Havia um conselheiro daquele que detinha o poder, que se dedicava a orientar as autoridades a partir da disposição das vísceras de um animal. Esse conselheiro era chamado áugure. A palavra "interpretatio" teria origem nessa leitura que o áugure fazia das vísceras do animal, ao encontrar sentido "inter partes", ou seja, "entre as partes". Como sabemos, essa expressão, "inter partes" é até hoje utilizada no âmbito jurídico, também no sentido de que um terceiro imparcial (o juiz) se coloca entre as partes de um processo para aplicar o Direito.
Portanto, a ideia tanto de "hermenêutica" como de "interpretação" é a de enxergar o sentido de um texto, indo mesmo além do próprio texto.
Fora essa raiz etimológica, os manuais distinguem os termos interpretação e hermenêutica da seguinte forma:
- Interpretação é um método ou técnica de compreensão das normas jurídicas
- Hermenêutica é uma ciência elaborada a propósito da técnica de compreensão, ou seja, é uma ciência da interpretação.
Exercício de fixação.
Princípio da ofensividade ou lesividade. Princípio da alteridade.
Pelo princípio da ofensividade ou lesividade, não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine injuria).
Deve-se, então, diferenciar crime de dano e crime de perigo. No crime de dano, a consumação só ocorre com a lesão efetiva do bem jurídico (ex.: homicídio, que só ocorre quando de fato a vida é ceifada). Já o crime de perigo se consuma com a simples exposição do bem jurídico a dano. E há dois tipos de crime de perigo: o crime de perigo concreto e o crime de perigo abstrato. No concreto, o perigo deve ser efetivamente demonstrado nos autos (ex.: crime de incêndio), enquanto que no abstrato o perigo decorre de presunção legal absoluta (juris et de jure).
Embora haja entendimentos de que o porte de arma desmuniciada seria um irrelevante penal por inexistência de ofensividade, a jurisprudência majoritária do STF e do STJ são no sentido de que se trata de crime (HC 17206 do STF e HC 194217 do STJ). Igualmente, o porte de munição sem arma.
Como subprincípio da lesividade, temos o princípio da alteridade: o bem jurídico ofendido deve ser de outrem. Ou seja, não se pune ofensa a bem jurídico próprio. Se alguém, por exemplo, em um acesso de fúria destrói seu próprio automóvel, não há crime contra a propriedade.
No entanto, se a autolesão tem em vista fraudar terceiros (como o caso de alguém que se autolesiona para fraudar o INSS), então há um bem jurídico alheio sendo violado, ocorrendo, assim, o crime.
Exercícios de fixação.
Deve-se, então, diferenciar crime de dano e crime de perigo. No crime de dano, a consumação só ocorre com a lesão efetiva do bem jurídico (ex.: homicídio, que só ocorre quando de fato a vida é ceifada). Já o crime de perigo se consuma com a simples exposição do bem jurídico a dano. E há dois tipos de crime de perigo: o crime de perigo concreto e o crime de perigo abstrato. No concreto, o perigo deve ser efetivamente demonstrado nos autos (ex.: crime de incêndio), enquanto que no abstrato o perigo decorre de presunção legal absoluta (juris et de jure).
Embora haja entendimentos de que o porte de arma desmuniciada seria um irrelevante penal por inexistência de ofensividade, a jurisprudência majoritária do STF e do STJ são no sentido de que se trata de crime (HC 17206 do STF e HC 194217 do STJ). Igualmente, o porte de munição sem arma.
Como subprincípio da lesividade, temos o princípio da alteridade: o bem jurídico ofendido deve ser de outrem. Ou seja, não se pune ofensa a bem jurídico próprio. Se alguém, por exemplo, em um acesso de fúria destrói seu próprio automóvel, não há crime contra a propriedade.
No entanto, se a autolesão tem em vista fraudar terceiros (como o caso de alguém que se autolesiona para fraudar o INSS), então há um bem jurídico alheio sendo violado, ocorrendo, assim, o crime.
Exercícios de fixação.
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