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terça-feira, 11 de março de 2008

Princípios do direito administrativo

1. Fundamentos normativos

Existem princípios implícitos e explícitos na legislação. Quanto a esses últimos, podemos citar como principais fontes normativas:

• CF, art. 37, caput
• Lei 8.429/92, art. 11 (Lei de Improbidade Administrativa)
• Lei 9.784/99, art. 2º (Lei do Processo Administrativo)

2. Introdução

  • Princípios são valores que orientam o administrador na execução das atividades administrativas. Ofender um princípio é mais grave do que infringir um preceito legal, pois atinge valores básicos de todo o sistema jurídico-administrativo.
  • Os princípios do direito administrativo devem ser observados não somente pelo Poder Executivo, mas também pelos outros Poderes (Legislativo e Judiciário), quando estiverem no exercício de função atípica administrativa.

3. Os dois grandes princípios basilares

  • Supremacia do interesse público sobre o interesse privado
  • Indisponibilidade do interesse público por parte da Administração

A noção de interesse público se subdivide em:

    • Interesse público primário: é o interesse geral da sociedade como um todo.
    • Interesse público secundário:é o interesse das entidades e órgãos estatais, ou interesse do Erário.

A) Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade.

Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo (...). As relações sociais vão ensejar, em determinados momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas, ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público.

Trata-se, de fato, do primado do interesse público. O indivíduo tem que ser visto como integrante da sociedade, não podendo os seus direitos, em regra, ser equiparados aos direitos sociais. Vemos a aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário; ou no poder de fiscalização do Estado[1].

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado significa posição privilegiada da Administração Pública nas suas relações com os particulares, uma vez que a primeira representa o interesse da coletividade (interesse público primário). Daí decorrem alguns efeitos, tais como:

    • presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos
    • auto-executoriedade dos atos administrativos
    • outorga de poderes à Administração Pública (poder de polícia, disciplinar, normativo, autotutela, etc.)
    • cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos
    • possibilidade de desapropriar bens privados ou limitar a propriedade sobre os mesmos (p. ex., pelo tombamento)
  • Limites à supremacia do interesse público sobre o privado
    • direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição, especialmente no art. 5º. Assim, os atos administrativos fundamentados na supremacia não são suficientes para, diretamente, sem interveniência do Poder Judiciário, afastar direitos fundamentais (quebra de sigilo bancário, fiscal. Especialmente, ver o princípio da legalidade do art. 5º, II.
    • outros princípios elencados na Constituição e na legislação

B) Indisponibilidade do interesse público

Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem à Administração, tampouco a seus agentes públicos. A eles cabe apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.

Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse e dos bens públicos, são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem em renúncia de direitos da Administração ou que injustificadamente onerem a sociedade.

Não se admite, por exemplo, que a Administração renuncie ao recebimento de receitas a ela devidas, como multas, tributos, tarifas, etc., salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei (anistias, remissões, etc.). Como decorrência do mesmo princípio, não é possível, também, à Administração alienar qualquer bem público enquanto este estiver afetado a uma destinação pública específica[2]

Em outras palavras, já que o interesse público é da coletividade (primário), não se encontra à livre disposição de quem quer que seja. O interesse público é inapropriável. Duas conseqüências importantes:

    • o administrador público só se limita a gerir o interesse público, sem dele poder abrir mão, se não estiver autorizado por lei. Por exemplo, não pode vender bens públicos, fazer acordos judiciais, deixar de executar devedores, etc., pois todos esses atos implicam em renunciar a direitos, e só quem pode renunciar é o titular do direito (a coletividade, representada pelo Legislativo), e não o administrador.
    • os bens públicos não são passíveis de usucapião.

4. Princípios administrativos constitucionais explícitos no art. 37, caput.

LIMPE !

A) Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza.

Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita.

  • Ver arts. 37, caput; e 84, IV da CR.
  • Ver art. 2º, caput e parágrafo único, I, da Lei 9.784/99
  • O administrador é mero executor da Lei. Esta é ato normativo genérico, impessoal, abstrato, e o administrador a transforma em atos administrativos concretos, materiais, pessoais. Por exemplo, a Lei define de maneira genérica que o estabelecimento que ferir determinada regra deverá ser fechado (preceito genérico); o administrador executa tal determinação, fiscalizando e fechando um estabelecimento determinado (ato administrativo concreto e específico).

Esse princípio não se aplica apenas à lei em sentido estrito (aquela votada pelo Poder Legislativo conforme as regras formais do processo legislativo), mas também a todo ato que tenha força de lei (como a Medida Provisória).

B) Princípio da Impessoalidade

  • Possui duplo sentido:
    • primeiro: a Administração Pública deve praticar os atos visando ao interesse público, e não ao interesse de um particular especificamente. Neste sentido, é o mesmo que igualdade ou isonomia. Mesmo que na ação da AP um particular esteja sendo beneficiado (p. ex., entrega de medicamentos), a finalidade é atingir o interesse público (assistência social). A obrigatoriedade de licitações é um exemplo de aplicação do princípio da impessoalidade, neste primeiro sentido.
    • segundo: quando um agente público pratica um ato de sua competência, considera-se praticado não por ele pessoalmente, mas pela própria AP. Ver art. 37, §6º; art. 21, XXIII, “c” da CR.
  • Alguns consideram, ainda, um terceiro sentido: os atos administrativos devem ser praticados conforme a finalidade prevista na lei. A finalidade é ora tratada como inserida na impessoalidade, ora como elemento da legalidade, ora como princípio próprio.

C) Moralidade

  • Possui sentido variado, correspondente a honestidade, ética, lealdade, probidade, boa-fé. Quando o administrador atenta contra esse princípio, qualquer cidadão pode propor ação popular e qualquer pessoa pode propor ação de improbidade administrativa (vide art. 5º, LXXIII; art. 37, §4º; 85, V CR; Lei 8.429/92, art. 14)
  • Um ato pode aparentar ser legal, mas pode ser imoral. Porém, toda ilegalidade praticada com dolo (má-fé), havendo indícios de desonestidade, gera ato de improbidade administrativa (o mesmo que imoralidade administrativa).
  • A Lei 8.429/92 dispõe sobre a repressão aos atos de improbidade administrativa. Esses atos podem importar em:
    • enriquecimento ilícito, como p. ex.:
      • receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
      • perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
      • perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado
    • prejuízo ao erário, como p. ex.:
      • facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
      • permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
      • doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
    • atentado contra os princípios da administração pública, como p. ex.:
      • praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
      • retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
      • revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
      • frustrar a licitude de concurso público;

  • A Lei 1.079/50, no seu art. 9º, prevê os atos de improbidade administrativa que constituem crimes de responsabilidade por parte do Presidente da Repúblicas, previstos genericamente pelo art. 85, V, da CR:
    • omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;
    • não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior;
    • não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários à Constituição;
    • expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas da Constituição;
    • infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais;
    • usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagí-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim;
    • proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

D) Princípio da publicidade

  • Todo ato administrativo de caráter geral e de efeitos externos deve ser publicado no D.O.
  • Todo cidadão tem direito de acesso a informações, mesmo no caso de atos administrativos que não tenham caráter geral, ou cujos efeitos sejam apenas internos. Essas informações constam em processos administrativos.
  • Ver art. 5º, XXXIII, XXXIV “b”, LXXII, da CR.
  • A publicidade é importante tanto para a própria Administração exercer o poder de autotutela, quanto para que o Judiciário possa realizar o controle judicial.

E) Princípio da eficiência

  • A administração da coisa pública deve evitar a burocracia, e ser gerencial, procurando alcançar o máximo de rendimento com o menor custo possível.
  • Permite a possibilidade de se impor objetivos, metas de desempenho a serem atingidos. Vide art. 41, §1º, III, CR.
  • Aplica-se também à prestação de serviços públicos. Quando prestados por concessionárias ou permissionárias, são objeto de fiscalização do Poder Público. Todo serviço público deve ser adequado, entendendo-se tal aquele “que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidde, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (Lei 8.987/95, art. 6º, §1º). Não atendidas as normas dispostas no art. 38 da mesma Lei, a concessão ou permissão poderá caducar (no caso da permissão, por força do art. 38 c/c art. 40 da mesma Lei).
  • O atentado contra esse princípio pode dar causa à rescisão dos contratos administrativos. Vide art. 78 da Lei 8.666/93.



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5. Outros princípios

  • Lei 9.784/99, art. 2º, I a XIII e Lei 8.429/92, art. 11

a) Presunção de legitimidade e de veracidade

“Esse princípio, que alguns chamam de princípio da presunção de legalidade, abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Trata-se de presunção relativa (juris tantum) que, como tal, admite prova em contrário. O efeito de tal presunção é o de inverter o ônus da prova” (DI PIETRO, p. 72).

b) Princípio da finalidade

“Pode-se conceituar o princípio da finalidade como a orientação obrigatória, de toda a atividade administrativa pública, ao interesse público que se disponha, especificamente explícito ou implícito na lei, para ser por ela atendido” (NETO, p. 94).

“O princípio da finalidade pode ser conotado, mais proximamente, tanto ao da moralidade quanto ao da indisponibilidade do interesse público, tratados, ambos, como princípios autônomos. À moralidade, porque a atuação do Estado deve ser aferida em relação aos fins que foram efetivamente e não apenas hipoteticamente visados pelo administrador. À indisponibilidade dos interesses públicos, porque institui um dever jurídico, específico para a Administração, de dar o devido atendimento àqueles fins de específico interesse público” (NETO, p. 95).

c) Princípio da autotutela


Segundo este princípio, a Administração pode exercer o controle sobre seus próprios atos, podendo anular aqueles que sejam ilegais e revogar aqueles que entender ser inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário.

Ver Súmulas 346 e 473 do STF:

346 “A administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”

473: “A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

“Também se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Ela pode, por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens” (DI PIETRO, p. 73).

“Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários” (CARVALHO FILHO, p. 23).

d) Princípio da hierarquia

Em consonância com esse princípio, “os órgãos da Administração Pública são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei. Desse princípio, que só existe relativamente às funções administrativas, não em relação às legislativas e judiciais, decorre uma série de prerrogativas para a Administração: a de rever os atos dos subordinados, a de delegar e avocar atribuições, a de punir; para o subordinado, surge o dever de obediência” (DI PIETRO, p. 74).

c) Princípio da continuidade dos serviços públicos

Várias conseqüências, dentre elas:

• “impossibilidade, para quem contrata com a Administração, de invocar a exceptio non adimpleti contractus nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público”

• “a faculdade que se reconhece à Administração de utilizar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata, para assegurar a continuidade de serviços” (DI PIETRO, p. 75).

“Na verdade, o princípio em foco guarda estreita pertinência com o princípio da supremacia do interesse público. Em ambos se pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventual realce a interesses particulares” (CARVALHO FILHO, pp. 24-25).

d) Princípio da motivação

“O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões (...) A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária pra permitir o controle de legalidade dos atos administrativos” (DI PIETRO, p. 82).

Na CR, este princípio só está expresso para as decisões administrativas dos Tribunais (art. 93, X), não havendo menção no art. 37, talvez porque seja amplamente reconhecido pela jurisprudência e pela doutrina. Na Constituição Paulista, consta no art. 111. Na Lei nº 9784/99 consta do art. 2º.

Esse princípio é importante para que se possa tutelar o disposto no art. 5º, XXXV, CR (MELLO, p. 83).

e) Princípio da Segurança Jurídica

Consta do art. 2º da Lei nº 9.784/99. “(...) a inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública” (DI PIETRO, pp. 84-85). Vide Art. 2º, parágrafo único, XIII.

Deve ser aplicado com cautela, para não impedir o exercício do princípio de autotutela.

f) Princípio da razoabilidade (proporcionalidade)

Significa equilíbrio, moderação, justiça e bom senso (conceitos jurídicos indeterminados)

Procura-se, através dele, sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.

Impõe a adequação entre os meios empregados e os fins objetivados, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

É princípio que permite se aferir a proporcionalidade dos atos discricionários, proibindo os excessos e propugnando a adequação entre meios e fins. Serve, portanto, como limitação à discricionariedade administrativa.

2 comentários:

Lancaster disse...

Parabenizo o esforço dos autores.

Luiz disse...

Pesquisando por "princípios do direito administrativo" no google seu site foi ao 4º. Parabéns professor. O material será muito interessante para meus estudos, excelente texto. E boa dica mnemônica, já tinha ouvido falar mas tinha esquecido do LIMPE!