Fontes do Direito Penal

1. Duas premissas necessárias

a) distinguir entre direito penal incriminador e direito penal não incriminador

Incriminador: é aquele que versa sobre crime, pena, medida de segurança e agravamento da pena. Quanto a esses assuntos a fonte inflexível, única, é a lei.

Não incriminador: é aquela norma que favorece o réu. As fontes, aqui, são mais flexíveis (leis, direitos internacionais, costumes, etc.).

b) estar atento ao direito internacional

Deve-se distinguir o direito internacional penal e o direito internacional interno. O primeiro rege nossas relações com o Tribunal Penal Internacional. O segundo, é aquele aplicável no Brasil, nos casos de extraterritorialidade.

2. Fontes

Podem ser:

• material (ou de produção)
• formal
• imediatas
• mediatas
• informal

2.1. Fontes materiais

São os órgãos que podem criar normas penais. Os órgãos competentes variam, conforme a jurisdição. Assim, temos:

1. Fonte do direito internacional penal: Tribunal Penal Internacional (veja foto do TPI). Esse tribunal possui jurisdição subsidiária: se a jurisdição interna não funciona, o caso vai para o TPI. A fonte de produção desse direito são os Estados soberanos que subscreveram o Tratado de Roma.
2. Fonte de direito penal interno: União, dado o art. 22, I, CF, que estabelece competência legislativa exclusiva em matéria de direito penal. Exceção teoricamente prevista na CF: Lei Complementar autorizando o Estado-membro a legislar sobre uma questão específica. Trata-se do parágrafo único do art. 22, que dispõe:

Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

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2.2. Fontes formais (ou de exteriorização)

Se em tema de fontes materiais a pergunta é "quem faz a norma penal", aqui em fontes formais a pergunta é: como se faz a norma penal?

Há que se distinguir entre fontes mediatas e fontes imediatas.

As fontes formais mediatas são a doutrina e a jurisprudência (são formais, porque são escritas).

As fontes formais imediatas são:

• Constituição e seus princípios
• Direito Internacional dos Direitos Humanos e seus princípios
• Leis Ordinárias ou Complementares e seus princípios (fonte única no caso de direito penal incriminador)
• Direito Internacional não humanitário e seus princípios

Assim, Constituição não cria crime. Todas as referências a crimes no texto constitucional supõem a produção de uma Lei. Aplica-se, aqui, o princípio da reserva legal: somente lei, e não a Constituição, pode criar crime.

Lembremos que há diferença entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal. O princípio da legalidade é mais amplo, e engloba os conceitos de Constituição, Medida Provisória, Lei Delegada, etc. Já o princípio da reserva legal é mais restrito, e significa que determinados assuntos só podem ser disciplinados pela Lei em sentido estrito (votada pelo Legislativo), como garantia da participação do Parlamento em sua elaboração.

Como temos reserva legal em matéria de lei penal incriminadora, seguem-se algumas conseqüências.

Por exemplo, Medida Provisória não pode criar crimes (art. 62, CF). Fazendo-o, padecerá de vício de origem, que não pode ser sanado nem mesmo se convertida em lei. O mesmo raciocínio é válido para as Leis Delegadas.

Tampouco os Tratados Internacionais podem criar direito incriminador para ser aplicado no Brasil, nem mesmo se ratificados pelo Legislativo na forma do art. 5º, §3º, CF.

Tratado Internacional só pode criar crimes e penas no âmbito do Direito Internacional Penal. Os crimes de jurisdição do TPI e suas respectivas penas (dentre elas, a pena de prisão perpétua), previstos no Tratado de Roma, são aplicáveis no âmbito do TPI, mas não dentro do Brasil. É assim que se deve entender o art. 5º, §4º da CF: § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

Veja-se o caso do Tratado de Palermo, que definiu o crime organizado transnacional, mas que não tem força para delimitar internamente o conceito de crime organizado, até hoje inexistente em nosso país. Sobre isso, veja mais aqui.

Destarte, é possível afirmar que a única fonte formal de direito penal incriminador no Brasil é a lei.