1. Conceito
Vamos estudar o conceito de jurisdição, levando em consideração que se trata de uma função:
Vamos estudar o conceito de jurisdição, levando em consideração que se trata de uma função:
- atribuída a terceiro imparcial
- exercida de modo imperativo
- exercida de modo criativo
- que objetiva tutelar situações jurídicas concretas
- insuscetível de controle externo
- com aptidão para a coisa julgada material
1.1. Função atribuída a terceiro imparcial
Quem julga é alguém que está fora do conflito, desinteressado na questão. Por isso, diz-se que a jurisdição é um método de heterocomposição dos conflitos.
Por ser heterocomposição, a jurisdição é substitutiva. A substitutividade é um atributo da jurisdição valorizado por Chiovenda, segundo o qual o órgão julgador substitui a vontade das partes pela sua própria vontade.
Não se deve confundir imparcialidade com neturalidade. A imparcialidade é desinteresse na causa; neutralidade seria indiferença moral diante da causa, e isso é impossível, porque o ser humano não é indiferente aos problemas alheios.
Essa não é uma característica exclusiva da jurisdição. Há órgãos administrativos, como o CADE, que solucionam conflitos com imparcialidade e como terceiro, mas essa sua atividade não é jurisdição porque não possui outras características desta.
1.2. Função exercida de modo imperativo
Na decisão jurisdicional, há um poder de império que obriga à obediência. Também não é característica exclusiva da jurisdição, porque existe poder de império em muitas decisões administrativas (por exemplo, quando do exercício do poder de polícia).
1.3. Função exercida de modo criativo
Ao julgar, o órgão julgador cria, inova no ordenamento. Não se declara apenas o que o legislador havia previsto, mas cria-se uma solução para o caso a partir do ordenamento. Este é a base a partir do qual o juiz cria a solução. O direito também nasce do exercício da função jurisdicional, distinto e complementar ao direito legislado. Como afirma Carnelutti, o legislador cria direito no atacado - para uma varidade infinita de situações -, enquanto que o juiz cria direito sob encomenda (para o caso específico).
O órgão julgador, ao julgar, cria:
a) a norma jurídica individualizada (ou seja, a norma que regulará a situação individual);
b) a norma geral que regula o caso concreto.
Veja-se o exemplo do caso Zeca Pagodinho e a guerra das cervejas. Na decisão, podemos extrair as seguintes normas:
Quem julga é alguém que está fora do conflito, desinteressado na questão. Por isso, diz-se que a jurisdição é um método de heterocomposição dos conflitos.
Por ser heterocomposição, a jurisdição é substitutiva. A substitutividade é um atributo da jurisdição valorizado por Chiovenda, segundo o qual o órgão julgador substitui a vontade das partes pela sua própria vontade.
Não se deve confundir imparcialidade com neturalidade. A imparcialidade é desinteresse na causa; neutralidade seria indiferença moral diante da causa, e isso é impossível, porque o ser humano não é indiferente aos problemas alheios.
Essa não é uma característica exclusiva da jurisdição. Há órgãos administrativos, como o CADE, que solucionam conflitos com imparcialidade e como terceiro, mas essa sua atividade não é jurisdição porque não possui outras características desta.
1.2. Função exercida de modo imperativo
Na decisão jurisdicional, há um poder de império que obriga à obediência. Também não é característica exclusiva da jurisdição, porque existe poder de império em muitas decisões administrativas (por exemplo, quando do exercício do poder de polícia).
1.3. Função exercida de modo criativo
Ao julgar, o órgão julgador cria, inova no ordenamento. Não se declara apenas o que o legislador havia previsto, mas cria-se uma solução para o caso a partir do ordenamento. Este é a base a partir do qual o juiz cria a solução. O direito também nasce do exercício da função jurisdicional, distinto e complementar ao direito legislado. Como afirma Carnelutti, o legislador cria direito no atacado - para uma varidade infinita de situações -, enquanto que o juiz cria direito sob encomenda (para o caso específico).
O órgão julgador, ao julgar, cria:
a) a norma jurídica individualizada (ou seja, a norma que regulará a situação individual);
b) a norma geral que regula o caso concreto.
Veja-se o exemplo do caso Zeca Pagodinho e a guerra das cervejas. Na decisão, podemos extrair as seguintes normas:
- norma geral que regula o caso concreto: "uma empresa de publicidade não pode impedir a veiculação de propaganda de uma outra empresa, lançando uma nova".
- norma jurídica individualizada: "a empresa de publicidade que assim agiu deve indenizar a outra empresa".
Outro exemplo: o STF entendeu que quem troca de partido durante o mandato, perde-o. Criou uma norma geral a partir da interpretação da Constituição, que serviu como ponto de partida.
O julgador, para decidir, tem que criar a norma geral do caso concreto. Não podemos pensar que seria a lei a norma geral, pois a lei é apenas o ponto de partida: parte-se da legislação para se criar a norma geral do caso concreto e a norma individualizada.
Assim, o juiz parte da lei, cria a norma geral do caso concreto e, posteriormente, cria a norma individualizada. Exemplos de norma geral do caso concreto são as Súmulas. Estas nada mais são que normas gerais criadas em diversas decisões.
Quando, em uma petição, o advogado cita uma jurisprudência, sua intenção é que o julgador aplique ao seu caso a mesma norma geral utilizada na jurisprudência.
Deve-se, pois, abandonar a concepção de que o juiz não cria norma geral. Sem isso, não se compreende a essência das súmulas.
1.4. Função que objetiva tutelar situações jurídicas concretas
Significa dar proteção jurídica a tais situações. A tutela jurídica através da jurisdição se dá de quatro maneiras:
O julgador, para decidir, tem que criar a norma geral do caso concreto. Não podemos pensar que seria a lei a norma geral, pois a lei é apenas o ponto de partida: parte-se da legislação para se criar a norma geral do caso concreto e a norma individualizada.
Assim, o juiz parte da lei, cria a norma geral do caso concreto e, posteriormente, cria a norma individualizada. Exemplos de norma geral do caso concreto são as Súmulas. Estas nada mais são que normas gerais criadas em diversas decisões.
Quando, em uma petição, o advogado cita uma jurisprudência, sua intenção é que o julgador aplique ao seu caso a mesma norma geral utilizada na jurisprudência.
Deve-se, pois, abandonar a concepção de que o juiz não cria norma geral. Sem isso, não se compreende a essência das súmulas.
1.4. Função que objetiva tutelar situações jurídicas concretas
Significa dar proteção jurídica a tais situações. A tutela jurídica através da jurisdição se dá de quatro maneiras:
- reconhecendo direitos (p. ex., em sentença de procedência)
- protegendo direitos (p. ex., medidas cautelares)
- efetivando direitos (p. ex., determinando-se medidas práticas)
- integrando direitos (isso se dá quando há necessidade legal de uma autorização judicial para se exercer um direito - p. ex., direito de alterar o nome civil)
Essa tutela sempre se realiza mediante processo. Este é o método de exercício da jurisdição, porque é destinado a controlar o poder.
A tutela se refere, em geral, a litígios em casos concretos. Mas:
A tutela se refere, em geral, a litígios em casos concretos. Mas:
- Nem sempre há lide: É possível levar ao Judiciário questões concretas em que não há lide. Esta não é pressuposto da jurisdição, mas apenas uma das situações que se podem levar ao Judiciário (a mais comum). Casos como a alteração do nome civil ou a naturalização são situações concretas levadas ao Judiciário, sem lide.
- Nem sempre o Judiciário se manifesta sobre caso concreto: veja-se o direito de consulta sobre matérias de direito eleitoral feitas em tese por autoridade com competência nacional ou partido político ao TSE (Código Eleitoral, art. 23, XII). Mas se trata de situação muito excepcional. Em geral, a manifestação é em caso concreto. Até mesmo a ADI versa sobre caso concreto, que é a análise de uma lei específica.
1.5. Função insuscetível de controle externo
Trata-se, aqui, de uma exclusividade da jurisdição. Nenhum outro poder pode controlar decisões judiciais, que são revistas apenas pelo próprio Poder Judiciário.
1.6. Função com aptidão para a coisa julgada material
É outra exclusividade da jurisdição, mas que não significa que toda decisão judicial faça coisa julgada.
2. Quem exerce a jurisdição?
Quando o Senado julga o Presidente da República em crimes de responsabilidade, exerce jurisdição. Ou seja, a jurisdição não é exclusiva do Judiciário. Este a exerce de forma típica, mas pode ser atipicamente desempenhada pelos outros poderes. O importante é ter em mente que exerce a jurisdição quem profere decisões com as característica que vimos acima.
3. Equivalentes jurisdicionais
Equivalente jurisdicional é qualquer técnica de solução de conflitos não jurisdicional. Embora não sejam jurisdicionais, tais técnicas fazem as vezes da jurisdição, na medida em que servem à solução de conflitos.
São equivalentes jurisdicionais:
Trata-se, aqui, de uma exclusividade da jurisdição. Nenhum outro poder pode controlar decisões judiciais, que são revistas apenas pelo próprio Poder Judiciário.
1.6. Função com aptidão para a coisa julgada material
É outra exclusividade da jurisdição, mas que não significa que toda decisão judicial faça coisa julgada.
2. Quem exerce a jurisdição?
Quando o Senado julga o Presidente da República em crimes de responsabilidade, exerce jurisdição. Ou seja, a jurisdição não é exclusiva do Judiciário. Este a exerce de forma típica, mas pode ser atipicamente desempenhada pelos outros poderes. O importante é ter em mente que exerce a jurisdição quem profere decisões com as característica que vimos acima.
3. Equivalentes jurisdicionais
Equivalente jurisdicional é qualquer técnica de solução de conflitos não jurisdicional. Embora não sejam jurisdicionais, tais técnicas fazem as vezes da jurisdição, na medida em que servem à solução de conflitos.
São equivalentes jurisdicionais:
- autotutela
- autocomposição
- mediação
- solução do conflito por tribunal administrativo
3.1. Autotutela
Situação excepcional, em que um dos sujeitos submete o outro ao seu interesse, sem a intervenção judicial. É, por isso, chamada de solução egoísta do conflito. Exs.: guerra, legítima defesa, desforço incontinenti, auto-executoriedade dos atos administrativos.
Toda autotutela pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário.
3.2. Autocomposição (ou conciliação)
É a solução altruísta do conflito, pois é dada por acordo entre os interessados. É a solução mais eficaz, sendo por isso estimulada. Ex.: transação penal; separação, divórcio e inventários consensuais. E, no âmbito coletivo, podemos citar os acordos coletivos de trabalho e os termos de ajustamento de conduta em direitos difusos.
Pode ser judicial ou extrajudicial, e pode ser realizada mediante transação, renúncia ou reconhecimento.
Renúncia e reconhecimento, como formas de autocomposição, são mais visualizáveis em juízo. Renunciar é abrir mão de seu direito (ou pedido, no processo). Reconhecimento é ato do sujeito passivo (no processo, ocorre quando o réu admite que o autor tem razão).
3.3. Mediação
Não se confunde com a arbitragem (que veremos mais adiante). Na mediação, um terceiro se insere no conflito para ajudar as partes a construírem o acordo. A solução é dada pelos próprios conflitantes, sendo papel do mediador o de auxiliar, como um especialista em negociação. É muito usado em conflitos de família, societários e internacionais e não é privativo da advocacia.
3.4. Solução do conflito por tribunal administrativo
Existem diversos tribunais administrativos que servem à solução de conflitos: Tribunal de Contas, Tribunal Marítmo, CADE, agências reguladoras em geral. Possuem uma forma jurisdicional (juiz, processo, voto, relator, recurso), mas lhes faltam a definitividade e a insusceptibilidade de controle externo, pois podem ser controladas pelo Judiciário.
É um equivalente jurisdicional que se dá por heterocomposição.
4. Arbitragem
a) requisitos
É sempre convencional (há, em sua fonte, um negócio jurídico entre as partes, que escolhem a arbitragem). Em razão disso, as partes devem ser capazes e os interesses envolvidos devem ser disponíveis.
Diante desse requisito de disponibilidade dos interesses, questiona-se se o Poder Público poderia se utilizar de arbitragem na solução de conflitos com terceiros. Há entendimentos de que seja possível, especialmente nos contratos de direito privado. Cabe destacar que algumas normas, mesmo sobre contratos de direito público, já prevêem essa possibilidade:
b) função do Judiciário
Diante de uma decisão arbitral, o que o Judiciário pode fazer?
Situação excepcional, em que um dos sujeitos submete o outro ao seu interesse, sem a intervenção judicial. É, por isso, chamada de solução egoísta do conflito. Exs.: guerra, legítima defesa, desforço incontinenti, auto-executoriedade dos atos administrativos.
Toda autotutela pode ser submetida ao controle do Poder Judiciário.
3.2. Autocomposição (ou conciliação)
É a solução altruísta do conflito, pois é dada por acordo entre os interessados. É a solução mais eficaz, sendo por isso estimulada. Ex.: transação penal; separação, divórcio e inventários consensuais. E, no âmbito coletivo, podemos citar os acordos coletivos de trabalho e os termos de ajustamento de conduta em direitos difusos.
Pode ser judicial ou extrajudicial, e pode ser realizada mediante transação, renúncia ou reconhecimento.
Renúncia e reconhecimento, como formas de autocomposição, são mais visualizáveis em juízo. Renunciar é abrir mão de seu direito (ou pedido, no processo). Reconhecimento é ato do sujeito passivo (no processo, ocorre quando o réu admite que o autor tem razão).
3.3. Mediação
Não se confunde com a arbitragem (que veremos mais adiante). Na mediação, um terceiro se insere no conflito para ajudar as partes a construírem o acordo. A solução é dada pelos próprios conflitantes, sendo papel do mediador o de auxiliar, como um especialista em negociação. É muito usado em conflitos de família, societários e internacionais e não é privativo da advocacia.
3.4. Solução do conflito por tribunal administrativo
Existem diversos tribunais administrativos que servem à solução de conflitos: Tribunal de Contas, Tribunal Marítmo, CADE, agências reguladoras em geral. Possuem uma forma jurisdicional (juiz, processo, voto, relator, recurso), mas lhes faltam a definitividade e a insusceptibilidade de controle externo, pois podem ser controladas pelo Judiciário.
É um equivalente jurisdicional que se dá por heterocomposição.
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4. Arbitragem
a) requisitos
É sempre convencional (há, em sua fonte, um negócio jurídico entre as partes, que escolhem a arbitragem). Em razão disso, as partes devem ser capazes e os interesses envolvidos devem ser disponíveis.
Diante desse requisito de disponibilidade dos interesses, questiona-se se o Poder Público poderia se utilizar de arbitragem na solução de conflitos com terceiros. Há entendimentos de que seja possível, especialmente nos contratos de direito privado. Cabe destacar que algumas normas, mesmo sobre contratos de direito público, já prevêem essa possibilidade:
Lei nº 8.987/95 (Lei geral das concessões e permissões públicas)
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
Lei nº 9.472/97 (Lei geral das telecomunicações)
Art. 120. A permissão será formalizada mediante assinatura de termo, que indicará:
X - o foro e o modo para solução extrajudicial das divergências.
Lei nº 9.478/97 (Lei do petróleo)
Art. 43. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais:
X - as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.
Lei nº 10.233/01 (Lei de transportes terrestres e aquaviários)
Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a:
XVI – regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem.
Lei nº 11.079/04 (Lei das parcerias público-privadas)
Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3° e 4° do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.
b) função do Judiciário
Diante de uma decisão arbitral, o que o Judiciário pode fazer?
- executar a sentença arbitral (pois o árbitro não tem poder de executar suas decisões), lembrando-se que a sentença arbitral é título executivo judicial e faz coisa julgada.
- não pode rever ou controlar a decisão arbitral.
- não existe mais a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral.
- o judiciário pode anular a sentença arbitral, sem discutir o conteúdo do que foi decidido. Ex.: pode anular se não houver fundamentação. O prazo decadencial para a ação anulatória é de 90 dias, e essa ação anulatória faz as vezes da rescisória.
c) arbitragem e jurisdição
A arbitragem é equivalente jurisdicional ou jurisdição privada? Há entendimento de que seja jurisdição: possui todas as características jurisdicionais, inclusive a definitividade das decisões. O árbitro é juiz de fato e de direito. Pode, inclusive, praticar crimes contra a administração pública. Sobre essa visão, ver aqui. Posicionamento contrário, ver aqui.
Para Marinoni, não se trata de jurisdição por não ser estatal. Contrário a esse posicionamento, há o argumento de que o Estado autoriza a arbitragem e, pois, sua origem é estatal.
Questiona-se, ainda, se a arbitragem não seria inconstitucional, por ofensa ao princípio da inafastabilidade da apreciação do Judiciário, exposto no art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Entende-se que a arbitragem não é inconstitucional porque não foi a lei que excluiu da apreciação do Judiciário o conflito, mas sim a vontade das partes. A lei apenas faculta às partes a escolha da arbitragem e, uma vez assim escolhendo, as partes se autolimitam e não poderão ir ao Judiciário. Inconstitucional seria se a lei impusesse a arbitragem, o que não faz.
Note-se que, sendo oriunda de contrato, a escolha da arbitragem pode sofrer distrato, se assim concordarem as partes, a fim de discutirem seu conflito perante o Judiciário.
e) origem contratual da arbitragem
O negócio jurídico que dá origem à arbitragem é chamado de convenção de arbitragem. Há duas espécies de convenção:
No compromisso arbitral, as partes decidem que um determinado conflito, já existente, será resolvido por arbitragem.
A cláusula compromissória resultará em um compromisso, pois quando oconflito surge é que a arbitragem será regulada pelas partes (escolha do árbitro, das regras processuais, etc.).
A recusa em cumprir a cláusula compromissória é descumprimento de obrigação de fazer. A outra parte pode executar judicialmente a cláusula e, neste caso, o juiz supre a manifestação de vontade do contratante que se recusa.
Como qualquer pacto em negócio jurídico, também a convenção de arbitragem pode ser invalidada, se houver vício do consentimento.
O juiz pode, ex officio, reconhecer a existência de cláusula compromissória. Se não o fizer, e o réu não contestar, considera-se realizado um distrato tácito. No entanto, a existência de compromisso arbitral depende de provocação das partes. Tudo isso decorre do art. 301, IX e §4º do CPC:
a) da investidura
Deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional. Na arbitragem, a investidura se dá pela convenção de arbitragem. A investidura pode decorrer de concurso (ex., o juiz), escolha (ex., desembargador) ou convenção de arbitragem.
b) da inevitabilidade
Não se pode fugir aos efeitos da jurisdição.
c) da territorialidade
A jurisdição é sempre exercida em um determinado território. Pode ocorrer extraterritorialidade. Vejam-se os exemplos:
Essa observação evidente torna bastante questionável o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), que limita os efeitos da decisão aos limites territoriais do órgão prolator. O STJ vem aplicando normalmente esse dispositivo, mas a doutrina em peso chega a considerar a disposição como bizarra. A respeito, leia A questão do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública.
d) da indelegabilidade
O juiz não pode delegar o exercício da jurisdição a outra pessoa.
Os tribunais estão autorizados a delegar aos juízes de 1ª instância a prática de atos executivos e probatórios. O STF possui previsão expressa (art. 102, I, n, CF) e, para os outros Tribunais, ocorre aplicação analógica.
Os juízes estão autorizados a delegar a servidores alguns atos privados de caráter decisório (art. 93, XIV, CF; art. 162, §4º, CPC).
e) da inafastabilidade
A jurisdição é universal, serve para examinar qualquer violação ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Quanto à arbitragem, já vimos que é jurisdição para a maioria da doutrina (portanto, a jurisdição não é afastada) e não é a lei que impede a apreciação do Judiciário, mas a própria vontade das partes.
Pode-se ir ao Judiciário sem se esgotar a instância administrativa. Para Fredie Didier, esse direito pode ser exercido desde que se demonstre a necessidade da decisão judicial sem tal esgotamento. Essa avaliação é feita a posteriori, deve ser analisada pelo juiz caso a caso. Sobre o tema, leia Limitações ao direito fundamental à ação .
Justiça desportiva: o esgotamento da instância desportiva é uma previsão constitucional (art. 217, §1º).
Atos administrativos discricionários: o mérito pode ser controlado pelo devido processo legal substantivo (proporcionalidade).
f) do juiz natural
Esse princípio garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente e imparcial (art. 5º, XXXVII e LIII). Não basta ser competente, é preciso que essa competência tenha sido determinada por regras gerais, prévias e abstratas, até por uma imposiçã da impessoalidade. Proíbe juízo ou tribunal de exceção (tribunal ad hoc ou ex post facto).
Varas especializadas não ferem esse princípio, pois são fruto de regras prévias e gerais.
Vara de substituição: algumas Leis estaduais têm previsto a criação de tais varas, que são virtuais (existem juridicamente, mas não fisicamente). O juiz dessas varas julga os processos que o Presidente do Tribunal determinar, não possui competência previamente delimitada, nem há prazo delimitado para os efeitos do ato do Presidente. Há portarias que designam o juiz x para julgar o processo y, o que acaba sendo uma burla ao princípio do juiz natural.
Para que o juiz seja imparcial, é necessário que seja dotado de garantias. Quanto a isso, interessante a Recl 417, julgada em 11/03/1993 pelo STF.
E há, ainda, a recente decisão do STJ, segundo a qual julgamentos feitos por colegiados formados, majoritariamente, por juízes convocados, violam o princípio do juiz natural e por isso são nulos (HC 72.941, de 11/09/2007).
5. Jurisdição voluntária
É uma atividade jurisdicional integrativa, pois requer a conjunção de vontade entre o interessado e o Judiciário para que produza os efeitos que se pretende alcançar. Ex.: mudança de nome, retificação de registro, naturalização.
É uma atividade de fiscalização por parte do Judiciário; tem natureza constitutiva, pois, em regra, decisões proferidas em sede de jurisdição voluntária criam, modificam ou extinguem situações jurídicas.
Realiza-se mediante processo, em que também existe o contraditório (p. ex., em processo de interdição).
Participação do Ministério Público
O art. 1105 do CPC, constante das disposições gerais sobre jurisdição voluntária, dispõe:
Juízo de eqüidade
É previsto expressamente para a jurisdição voluntária, como dispõe o art. 1.109:
Encontramos no CPC dois procedimentos para a jurisdição voluntária: o procedimento comum (arts. 1.103 a 1.112) e os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.
Natureza jurídica
A doutrina diverge no entendimento da natureza jurídica da jurisdição voluntária, se teria natureza
Os jurisdicionalistas entendem que a sentença não pode ser modificada, salvo se ocorrerem circunstâncias supervenientes, como ressalva o artigo (ressalva essa que existe, ademais, em todo tipo de sentença, pois o juiz não pode julgar sobre fatos futuros).
Quanto a ser processo ou procedimento, os jurisdicionalistas afirmam que essa distinção de nomenclatura é anacrônica. Pertence a uma época em que não se aceitava a existência de processo administrativo.
Jurisdição voluntária e necessidade
Em quase todos os casos de jurisdição voluntária previstos, existe a obrigatoriedade de se ingressar em juízo (ex.: interdição), pois não há outro meio de se conseguir o pretendido.
Mas há poucos casos em que é facultativa (ex.: divórcio consensual, quando o mesmo pode ser realizado em cartório; homologação judicial de qualquer acordo extrajudicial, transformando-o em título executivo judicial)
A arbitragem é equivalente jurisdicional ou jurisdição privada? Há entendimento de que seja jurisdição: possui todas as características jurisdicionais, inclusive a definitividade das decisões. O árbitro é juiz de fato e de direito. Pode, inclusive, praticar crimes contra a administração pública. Sobre essa visão, ver aqui. Posicionamento contrário, ver aqui.
Para Marinoni, não se trata de jurisdição por não ser estatal. Contrário a esse posicionamento, há o argumento de que o Estado autoriza a arbitragem e, pois, sua origem é estatal.
Questiona-se, ainda, se a arbitragem não seria inconstitucional, por ofensa ao princípio da inafastabilidade da apreciação do Judiciário, exposto no art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Entende-se que a arbitragem não é inconstitucional porque não foi a lei que excluiu da apreciação do Judiciário o conflito, mas sim a vontade das partes. A lei apenas faculta às partes a escolha da arbitragem e, uma vez assim escolhendo, as partes se autolimitam e não poderão ir ao Judiciário. Inconstitucional seria se a lei impusesse a arbitragem, o que não faz.
Note-se que, sendo oriunda de contrato, a escolha da arbitragem pode sofrer distrato, se assim concordarem as partes, a fim de discutirem seu conflito perante o Judiciário.
e) origem contratual da arbitragem
O negócio jurídico que dá origem à arbitragem é chamado de convenção de arbitragem. Há duas espécies de convenção:
- cláusula compromissória
- compromisso arbitral
No compromisso arbitral, as partes decidem que um determinado conflito, já existente, será resolvido por arbitragem.
A cláusula compromissória resultará em um compromisso, pois quando oconflito surge é que a arbitragem será regulada pelas partes (escolha do árbitro, das regras processuais, etc.).
A recusa em cumprir a cláusula compromissória é descumprimento de obrigação de fazer. A outra parte pode executar judicialmente a cláusula e, neste caso, o juiz supre a manifestação de vontade do contratante que se recusa.
Como qualquer pacto em negócio jurídico, também a convenção de arbitragem pode ser invalidada, se houver vício do consentimento.
O juiz pode, ex officio, reconhecer a existência de cláusula compromissória. Se não o fizer, e o réu não contestar, considera-se realizado um distrato tácito. No entanto, a existência de compromisso arbitral depende de provocação das partes. Tudo isso decorre do art. 301, IX e §4º do CPC:
Art. 301. Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar:4. Princípios da jurisdição
IX - convenção de arbitragem;
§ 4o Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.
a) da investidura
Deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente na função jurisdicional. Na arbitragem, a investidura se dá pela convenção de arbitragem. A investidura pode decorrer de concurso (ex., o juiz), escolha (ex., desembargador) ou convenção de arbitragem.
b) da inevitabilidade
Não se pode fugir aos efeitos da jurisdição.
c) da territorialidade
A jurisdição é sempre exercida em um determinado território. Pode ocorrer extraterritorialidade. Vejam-se os exemplos:
- O art. 107 do CPC, que, inserido no capítulo da competência interna, seção das modificações da competência, determina que Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
- Um oficial de justiça de uma comarca pode praticar atos de comunicação processual (citação e intimações) em outra comarca, desde que se trate de comarca contígua ou da mesma região metropolitana. É o que determina o seguinte dispositivo do CPC: Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas. Isso se dá inclusive se forem comarcas de Estados diferentes (por exemplo, nas comarcas fronteiriças de Juazeiro e Petrolina).
Essa observação evidente torna bastante questionável o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), que limita os efeitos da decisão aos limites territoriais do órgão prolator. O STJ vem aplicando normalmente esse dispositivo, mas a doutrina em peso chega a considerar a disposição como bizarra. A respeito, leia A questão do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública.
d) da indelegabilidade
O juiz não pode delegar o exercício da jurisdição a outra pessoa.
Os tribunais estão autorizados a delegar aos juízes de 1ª instância a prática de atos executivos e probatórios. O STF possui previsão expressa (art. 102, I, n, CF) e, para os outros Tribunais, ocorre aplicação analógica.
Os juízes estão autorizados a delegar a servidores alguns atos privados de caráter decisório (art. 93, XIV, CF; art. 162, §4º, CPC).
e) da inafastabilidade
A jurisdição é universal, serve para examinar qualquer violação ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV). Quanto à arbitragem, já vimos que é jurisdição para a maioria da doutrina (portanto, a jurisdição não é afastada) e não é a lei que impede a apreciação do Judiciário, mas a própria vontade das partes.
Pode-se ir ao Judiciário sem se esgotar a instância administrativa. Para Fredie Didier, esse direito pode ser exercido desde que se demonstre a necessidade da decisão judicial sem tal esgotamento. Essa avaliação é feita a posteriori, deve ser analisada pelo juiz caso a caso. Sobre o tema, leia Limitações ao direito fundamental à ação .
Justiça desportiva: o esgotamento da instância desportiva é uma previsão constitucional (art. 217, §1º).
Atos administrativos discricionários: o mérito pode ser controlado pelo devido processo legal substantivo (proporcionalidade).
f) do juiz natural
Esse princípio garante a todos o direito de ser processado e julgado por um juiz competente e imparcial (art. 5º, XXXVII e LIII). Não basta ser competente, é preciso que essa competência tenha sido determinada por regras gerais, prévias e abstratas, até por uma imposiçã da impessoalidade. Proíbe juízo ou tribunal de exceção (tribunal ad hoc ou ex post facto).
Varas especializadas não ferem esse princípio, pois são fruto de regras prévias e gerais.
Vara de substituição: algumas Leis estaduais têm previsto a criação de tais varas, que são virtuais (existem juridicamente, mas não fisicamente). O juiz dessas varas julga os processos que o Presidente do Tribunal determinar, não possui competência previamente delimitada, nem há prazo delimitado para os efeitos do ato do Presidente. Há portarias que designam o juiz x para julgar o processo y, o que acaba sendo uma burla ao princípio do juiz natural.
Para que o juiz seja imparcial, é necessário que seja dotado de garantias. Quanto a isso, interessante a Recl 417, julgada em 11/03/1993 pelo STF.
E há, ainda, a recente decisão do STJ, segundo a qual julgamentos feitos por colegiados formados, majoritariamente, por juízes convocados, violam o princípio do juiz natural e por isso são nulos (HC 72.941, de 11/09/2007).
5. Jurisdição voluntária
É uma atividade jurisdicional integrativa, pois requer a conjunção de vontade entre o interessado e o Judiciário para que produza os efeitos que se pretende alcançar. Ex.: mudança de nome, retificação de registro, naturalização.
É uma atividade de fiscalização por parte do Judiciário; tem natureza constitutiva, pois, em regra, decisões proferidas em sede de jurisdição voluntária criam, modificam ou extinguem situações jurídicas.
Realiza-se mediante processo, em que também existe o contraditório (p. ex., em processo de interdição).
Participação do Ministério Público
O art. 1105 do CPC, constante das disposições gerais sobre jurisdição voluntária, dispõe:
Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério Público.Uma interpretação literal do artigo levaria a pensar que o MP deve ser citado em todo tipo de jurisdição voluntária. Mas o entendimento correto do preceito normativo é retirado da conjugação com o art. 82 do CPC:
Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:É nos casos do art. 82, quando referentes a jurisdição voluntária, que o MP deverá ser citado, conforme art. 1.105.
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Juízo de eqüidade
É previsto expressamente para a jurisdição voluntária, como dispõe o art. 1.109:
Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.Procedimentos
Encontramos no CPC dois procedimentos para a jurisdição voluntária: o procedimento comum (arts. 1.103 a 1.112) e os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.
Natureza jurídica
A doutrina diverge no entendimento da natureza jurídica da jurisdição voluntária, se teria natureza
- administrativa (as mais tradicional e majoritária), isso porque:
- não há lide
- não há partes, mas interessados, e, como conseqüência do afirmado:
- não há ação, mas requerimento
- não há processo, mas procedimento
- não há coisa julgada
- jurisdicional, porque:
- a jurisdição não requer necessariamente a existência de lide (ex.: ADIN); o autor não precisa afirmar a existência de lide. Esta pode ocorrer (ex.: interdição, quando contestada) ou não
- os sujeitos são partes, possuem todos os direitos e deveres das partes (pagamento de custas, direito a recurso). Não se deve confundir inexistência de partes com inexistência de conflitos; e como conseqüência do afirmado:
- há ação
- há processo
- há coisa julgada
Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.Para os administrativistas, o artigo significa que as decisões podem ser sempre modificadas, inexistindo coisa julgada.
Os jurisdicionalistas entendem que a sentença não pode ser modificada, salvo se ocorrerem circunstâncias supervenientes, como ressalva o artigo (ressalva essa que existe, ademais, em todo tipo de sentença, pois o juiz não pode julgar sobre fatos futuros).
Quanto a ser processo ou procedimento, os jurisdicionalistas afirmam que essa distinção de nomenclatura é anacrônica. Pertence a uma época em que não se aceitava a existência de processo administrativo.
Jurisdição voluntária e necessidade
Em quase todos os casos de jurisdição voluntária previstos, existe a obrigatoriedade de se ingressar em juízo (ex.: interdição), pois não há outro meio de se conseguir o pretendido.
Mas há poucos casos em que é facultativa (ex.: divórcio consensual, quando o mesmo pode ser realizado em cartório; homologação judicial de qualquer acordo extrajudicial, transformando-o em título executivo judicial)
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