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quinta-feira, 1 de maio de 2008

Teoria geral a pena

TEORIA GERAL DA PENA

1. Conceito de pena

É uma espécie de sanção penal, ao lado da medida de segurança, consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva de punibilidade.

2. Finalidades da pena

Três teorias:

  • Teoria absoluta (ou retribucionista): pune-se alguém pelo simples fato de haver delinq6uido. Retribui-se com um mal o mal causado. É nesse contexto que nasceu o tema da proporcionalidade (Lei de Talião).

  • Teoria preventiva (ou utilitarista): a pena passa a ser instrumental (meio para combater o crime e a reincidência). O ponto negativo é esquecer a proporcionalidade.

  • Teoria mista (ou eclética): une as duas teorias anteriores, reunindo retribuição e prevenção.

Hoje, entende-se que a pena tem tríplice finalidade:

Finalidades da pena

Retribuir o mal feito


Prevenir

Prevenção geral: combater o crime

Prevenção especial: evitar a reincidência

Ressocialização

(finalidade educativa. Pretende reintegrar o condenado ao convívio social).

Em que momento operam as finalidades da pena?

A prevenção geral atua na cominação. Visa à sociedade. Quer evitar o crime. Alguns incluem essa prevenção como finalidade a ser procurada pela sentença. Esse posicionamento sofre críticas: seria utilizar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, ferindo o princípio constitucional da individualização da pena.

A prevenção especial atua na sentença, na aplicação da pena. Visa ao delinqüente.

A ressocialização atua na fase da execução.

3. Princípios norteadores

a) legalidade

b) anterioridade

Já estudamos esses dois princípios, insculpidos no art. 1º do CP.

c) personalidade ou intransmissibilidade da pena

Nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF). Para uma corrente, esse princípio é relativo, admitindo uma exceção: o perdimento de bens, ou seja, pena de confisco (parte final do mesmo inciso. Adepto dessa corrente é Flávio Monteiro de Barros. Um segunda corrente entende que o princípio é absoluto, não admitindo exceções, pois a parte final do inc. XLV não trata de pena, mas do efeito da sentença. Adotada por Paulo Queiroz, Mirabete, LFG, é a que prevalece na doutrina.

Quanto à pena de multa, apesar de ser executada como dívida ativa, não perdeu a essência de sanção penal e, pois, não se transmite nem pode ser executada contra sucessores (Rogério Greco).

Muitos se valem desse princípio para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, pois a pena pode atingir indiretamente terceiros, como os empregados. No entanto, é comum que terceiros sofram conseqüências pela pena de outrem, como os familiares. Inclusive, o Estado reconhece que a pena ultrapassa a pessoa do condenado, com o auxílio-reclusão.

d) individualização (art. 5º, XLVI).

A pena deve ser individualizada, considerando-se o fato e seu agente. Atua em três momentos distintos:

  • Na criação do tipo (fase legislativa)

  • Na aplicação da pena (fase judicial)

  • Na execução da pena (fase judicial)

Quanto à cominação (fase legislativa), existem dois sistemas adotados no direito comparado:

  • sistema de penas relativamente determinadas: são dados parâmetros, balizamentos, para o julgamento (pena mínima e máxima). Países que adotam o princípio da individualização necessariamente devem adotar esse sistema.

  • sistema de penas fixas: o legislador determina a pena, sem balizamentos.

e) proporcionalidade

Implícito no art. 5º, XLVI. Significa que a pena deve ser proporcional à gravidade da infração, sem esquecer a pessoa do autor. A pena deve ser um meio proporcional ao fim perseguido pela aplicação da pena.

“Sem esquecer a pessoa do autor” não significa abandonar o direito penal do fato ou adoção do direito penal do autor. Na verdade, o direito penal do fato não esquece a pessoa do autor, até por uma exigência da individualização.

Esse princípio procura:

  • proibir o excesso de pena (ver art. 273, CP em comparação com o §1º-B, I).

  • proibir a insuficiência da intervenção estatal (ver art. 319-A).

f) inderrogabilidade ou inevitabilidade

Presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e executada. Os pressupostos são:

  • fato típico

  • ilicitude

  • culpabilidade

  • punibilidade

  • prova da materialidade e autoria

  • devido processo legal

  • (necessidade da pena – LFG)

Exceções a esse princípio: transação penal, suspensão condicional do processo, sursis. Outro exemplo, se não adotada a tese de LFG, seria o perdão judicial (ver item 5.2, abaixo).

g) da humanidade ou da humanização (art. 5º, XLVII e XLIX).

Vedação a penas cruéis, desumanas ou degradantes. O regime disciplinar diferenciado (RDD) é hoje questionado como pena desumana. O STJ já decidiu que é constitucional (HC 40.300).

h) proibição da pena indigna

É uma decorrência do princípio da humanidade: a ninguém pode ser imposta pena vexatória, ofensiva à dignidade da pessoa humana.

4. Tipos de pena

O art. 5º, XLVII estabelece as penas proibidas no Brasil. Dentre elas, podemos destacar:

pena de morte: em regra, é proibida. Quando admitida, é executada por fuzilamento. Zaffaroni nega à pena de morte a qualidade de pena, porque não possui a finalidade de ressocialização (que, para alguns, seria a principal ou mesmo a única finalidade da pena). Para ele, a morte seria uma resposta estatal fruto de inexigibilidade de conduta diversa. Para alguns, a pena de extinção da pessoa jurídica seria inconstitucional, por ser, para ela, verdadeira pena de morte.

penas de caráter perpétuo: as medidas de segurança são indeterminadas no tempo, e daí surgem duas correntes. Para STF e LFG, é sanção penal de caráter perpétuo e, logo, inconstitucional. Para STJ, não é pena, mas remédio destinado a curar.

Penas permitidas no Brasil:

  • privativas de liberdade

    • reclusão

    • detenção

    • prisão simples (Lei das Contravenções Penais)

  • restritivas de direitos

    • prestação de serviços à comunidade

    • limitação de fim-de-semana

    • intervenção temporária de direitos

    • prestação pecuniária

    • perda de bens e valores



Obs.: a Lei nº 11.343/06 previu novas penas restritivas de direitos para os usuários de drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

(...)

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

Tema muito cobrado em concursos é o que versa sobre as diferenças entre as penas de reclusão e detenção:


Regime

Inicial

Procedimento

Interceptação

Telefônica

Medida de

segurança

Rec.

F, SA e A

Ordinário

(em regra)

Admite

Internação

Det.

SA ou A

(podendo regredir para fechado)

Sumário

Não admite. Ver STF, HC 83.515

Admite tratamento ambulatorial

5. Aplicação da pena

Vamos analisar o caminho que o juiz percorre para aplicar a pena.

5.1. Cálculo da pena

Previsto no art. 68, CP:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Para o cálculo da pena, o juiz deve passar por três etapas (pena base, atenuantes/agravantes e diminuição/aumento). Por isso, diz-se que o CP adotou o critério trifásico.

1ª fase


Sobre a pena (simples ou qualificada), ojuiz aplica a pena base (art. 59)

2ª fase

A partir da pena base, avalia as agravantes (arts. 61 e 62) e as atenuantes (art. 65 e 66), encontrando a pena intermediária.

3ª fase

A partir da pena intermediária, analisa as causas de aumento ou diminuição, chegando à pena definitiva.

Obs.: note que a qualificadora não entra em nenhuma fase, pois já é o ponto de partida para a pena base.

O critério trifásico é também chamado “critério Nelson Hungria”, como um tributo a seu idealizador. Prevaleceu por viabilizar melhor a ampla defesa, em comparação com critérios bifásicos.

Com o final da 3ª fase, termina o cálculo da pena. Para completar a sentença, o juiz ainda passa por duas outras fases:

4ª fase

Depois de encontrar a pena definitiva, o juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena

5ª fase

O juiz analisa a possibilidade da substituição da pena por penas restritivas de direitos ou a suspensão da execução da pena.

5.2. Primeira fase: fixação da pena base

Sobre a pena cominada, o juiz, na primeira fase, tendo em vista as circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59, fixa a pena base.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

Nesse dispositivo, a maioria das circunstâncias são de natureza subjetiva, pois se referem à pessoa do agente. Paulo Queiroz: as circunstâncias subjetivas não podem servir para prejudicar o agente, pois do contrário haveria retrocesso ao direito penal do autor. No entanto, lembremos que o direito penal do fato não se esquece da pessoa do autor para que se possa individualizar a pena.

“Conforme seja necessário e suficiente”: é daqui que LFG retira o pressuposto da necessidade da pena. As finalidades da pena são, no momento da aplicação, reprovar e prevenir (art. 59, caput, parte final).

O art. 59 serve apenas para fixar a pena base. Isso ocorre no inciso II, mas os demais tratam de outros aspectos:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

Escolher dentre as penas, ex.: detenção ou multa.

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

Fixação da pena base.

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Fixação do regime inicial do cumprimento da pena.

V - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Verificação da possibilidade da substituição ou suspensão da execução da pena.

Veja, pios, que o art. 59 trata de mais temas que a fixação da pena base. É sobre esse restrito aspecto que vamos nos ater agora: o caput trata das circunstâncias judiciais, que são:

1. culpabilidade do agente

Significa fixar o grau maior ou menor da reprovabilidade da conduta. É aqui que o juiz considera o dolo direto mais grave que o eventual, a culpa consciente mais grave que a inconsciente, etc.

2. antecedentes do agente

Análise da vida pregressa ao crime. Cuidado: a vida posterior ao crime não pode ser analisada.

Os antecedentes podem ser bons ou maus. Não são motivo para gerar maus antecedentes: inquérito policial em andamento ou arquivado, ação penal em andamento ou com sentença absolutória. Apenas a condenação transitada em julgado incapaz de gerar reincidência pode ser adotada como maus antecedentes. Ou seja, se a pessoa está sendo julgada por um crime B, tendo cometido antes o crime A, temos que verificar o tempo entre o cumprimento da pena A e o novo crime. Se o tempo transcorrido não superar 5 anos, teremos a reincidência; se superior, teremos os maus antecedentes.

Prevalece o entendimento de que passagem por estabelecimento para menores infratores não gera maus antecedentes.

3. conduta social

Comportamento do agente no trabalho, vida familiar, etc.

4. personalidade do agente

Retrato psicológico do agente. É aqui que se consegue aumentar a pena base de alguém que foi menor infrator.

O juiz deve justificar com precisão a análise da personalidade. O STJ já decidiu que quando o juiz faz análise imprecisa, cai no direito penal do autor (Resp 513.641). A análise deve estar vinculada a fatos.

5. Motivos do crime

Razões da prática da infração penal.

6. Circunstâncias do crime

Maior o umenor gravidade do crime espelhada pelo modo de execução.

7. Conseqüências do crime

Efeitos decorrentes do crime para a vítima ou sua família.

8. Comportamento da vítima

Analisando todas as circunstâncias judiciais acima, o juiz deve fixar a pena base dentro dos limites da cominação (art. 59, II). O quantum de aumento na circunstância judicial fica a critério do juiz, mas não basta apontá-lo: necessida especificar no que consiste a circunstância e o aumento correspectivo. Assim, não pode o juiz apenas dizer “é portador de maus antecedentes”. Deve dizer “consistente em... e por isso aumento a pena em...”. Não atendido esse procedimento, a fixação da pena será nula. Não precisa, porém, justificar se a pena base for fixada no mínimo.

O cálculo começa sempre da pena mínima, verificando-se se há causa de aumento para, depois, analisar as causas de diminuição.

5.3. Segunda fase: fixação da pena intermediária

Para a fixação da pena intermediária, o juiz considerará as agravantes (arts. 61 e 62 do CP, e outras na legislação especial) e as atenuantes (arts. 65 e 66, além de outras na legislação especial)

a) Agravantes e atenuantes sempre agravam ou atenuam a pena?

As agravantes sempre agravam a pena? Em regra, sim. Mas temos três exceções.

A primeira está prevista no caput do art. 61: não agrava a pena quando o fato constitui ou qualifica o crime.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.

Essas duas exceções procuram evitar o bis in idem. Isso significa que não se pode considerar duas ou mais vezes o mesmo fato ou circunstância em prejuízo do réu. Ex.: agravante da mulher grávida não se aplica ao aborto, porque a gravidez já é elementar do tipo; nem à lesão corporal que resulta em aceleração do parto, porque o fato da gravidez já constitui a qualificadora do crime.

Outra exceção: quando a pena base foi fixada no máximo. A exemplo da primeira fase, o juiz, na segunda fase, está atrelado ao mínimo e ao máximo previstos. O atrelamento ao mínimo e ao máximo, na primeira fase, está previsto no art. 59, II. Mas o atrelamento para a segunda fase é construção jurisprudencial.

Terceira exceção: quando a atenuante for preponderante, como dispõe o art. 67 do CP (que veremos mais adiante).

E as atenuantes, sempre atenuam a pena? A resposta começa a ser elaborada lendo o art. 65 do CP.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Há exceções em que atenuantes não atenuam a pena.

Primeira exceção: quando constituem o crime ou quando privilegiam o crime, em semelhança do art. 61 (maioria). Para Rogério Sanches, essa exceção defendida pela maioria está incorreta, porque não há previsão legal para isso; as exceções cabem no art. 61, porque lá se trata do princípio non bis in idem, o que não é o caso aqui; Zaffaroni: essa postura da doutrina é analogia in mala partem.

Segunda exceção: quando a pena base já foi fixada no mínimo. Veja-se, para isso, a Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal
. É uma súmula constantemente aplicada pelo STF. Para alguns, essa súmula fere dois princípios constitucionais: princípio da legalidade (pois não há previsão legal para atrelar o juiz ao mínimo legal), princípio da isonomia e princípio da individualização da pena (nesses dois últimos casos, ao desconsiderar atenuantes, o juiz acaba tratando igualmente pessoas desiguais).

Terceira exceção: quando a agravante for preponderante, como dispõe o art. 67 do CP.

O quantum de aumento ou diminuição, nos casos de agravantes e atenuantes, fica a critério do juiz, devendo sempre fundamentar sua decisão.

b) Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes

É disciplinado no art. 67, CP.

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

A jurisprudência utiliza uma espécie de ranking para facilitar a aplicação desse artigo.

  1. Atenuante da menoridade

  2. Agravante da reincidência

  3. Atenuante ou agravante subjetiva

  4. Atenuante ou agravante objetiva

Se uma atenuante ou agravante superior concorrer com várias inferiores, ainda assim preponderá, mas o juiz poderá dosar o aumento ou a diminuição. Por exemplo, atenuante da menoridade concorrendo com três agravantes subjetivas: da mesma maneira, prepondera, mas o juiz, ao invés de diminuir a pena em 1/6 pode diminuí-la em 1/9.

Se houver concurso entre atenuante e agravante, ambas objetivas, uma anula a outra. O mesmo raciocínio se aplica às subjetivas, embora fica difícil imaginar concurso nesse caso.

Com o Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03), a doutrina tem colocado ao lado da atenuante da menoridade a atenuante da senilidade.

As atenuantes se aplicam a todos os crimes, dolosos e culposos. As agravantes, em regra, só se aplicam aos crimes dolosos. Para a doutrina, há uma única agravante que se aplica também aos culposos: reincidência. Mas o Min. Sepúlveda Pertence, no STF, entendeu que o motivo torpe também é agravante que se aplica a crimes culposos (decisão proferida no HC 70.362 no caso Bateau Mouche).

O crime preterdoloso (crime que é doloso no antecedente e culposo no conseqüente, como a lesão corporal seguida de morte) deve ser tratado como crime culposo para fins de aplicação das agravantes e atenuantes.

O juiz pode considerar agravante não articulada na denúncia, desde que comprovada na instrução.

c) Agravantes em espécie

Veremos as mais importantes.

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência

Reincidência é repetir o fato punível. Está prevista no art. 63 do CP. E no art. 7º do Decreto-Lei nº 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais)

Art. 63, CP - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Os dois requisitos são: trânsito em julgado da sentença e cometimento de novo crime. Atenção, para a reincidência basta o cometimento de novo crime, e não uma nova condenação.

Hipóteses de reinciência:

  • Condenação anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de prática de novo crime

  • Condenação anterior, no Brasil ou no estrangeiro, por crime, seguida de cometimento de contravenção criminal

  • Condenação anterior, apenas no Brasil, por contravenção penal seguida do cometimento de contravenção penal.

Atenção: condenação anterior por contravenção penal seguida do cometimento de crime não gera reincidência. Foi um cochilo do legislador, pois é uma situação mais grave do que a terceira situação vista acima. Não gera reincidência, mas gera maus antecedentes.

Outro ponto a ser destacado: a condenação prévia por contravenção penal só pode levar à reincidência se a sentença foi proferida apenas no Brasil, e não no estrangeiro, porque não há extraterritorialidade nas contravenções.

A sentença condenatória estrangeira não precisa ser homologada pelo STJ para ser capaz de gerar a reincidência, pois não é exigida pelo art. 9º do CP. Assim, sentença estrangeira gera reincidência independentemente de homologação.

Se o fato pelo qual foi condenado no estrangeiro não constituiu crime no Brasil, não gera reincidência.

Para configurar a reincidência:

  • Não importa o tipo da pena imposta pelo crime anterior (reclusão, detenção, multa...). Multa gera reincidência.

  • Não importa o tipo do crime anterior (doloso ou culposo)

  • Não importa o quantum da pena anterior

  • Não importa a espécie da pena anterior

A única coisa que importa é a condenação transitada em julgado.

Se o crime anterior foi atingido por causa de extinção de punibilidade antes do trânsito em julgado, tal causa impede o trânsito em julgado e, logo, faltará um requisito para a reincidência. No entanto, se a extinção de punibilidade se deu depois do trânsito em julgado, em regra ocorrerá a reincidência. Exceções (dois casos em que a extinção da punibilidade depois do trânsito em julgado impede a reincidência): anistia e abolitio criminis, porque essas hipóteses apagam os efeitos penais da anterior condenação.

Quando ao perdão judicial, também não ocorrerá reincidência por força do art. 120 do CP: A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Lembrar que o perdão judicial é dado na própria sentença e, portanto, obviamente só ocorre antes do trânsito em julgado.

O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência:

Art. 64, I - Para efeito de reincidência: não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

O cumprimento da pena ou extinção da pena é o termo inicial da “prescrição” da reincidência (usou-se o termo prescrição de forma atécnica, apenas para efeito de explicação). Depois do prazo de cinco anos, não haverá mais reincidência, mas apenas maus antecedentes.

O período de suspensão ou livramento condicional é incluído no cálculo dos cinco anos. Assim, por exemplo, se alguém fica três anos em livramento condicional, ao final desse período terá cumprido a condenação. A rigor, seria a partir daí que se contaria o prazo de cinco anos. No entanto, por causa da ressalva da parte final do artigo, o período de três anos é computado, restando apenas mais dois anos.

A reincidência não é gerada (mas sim os maus antecedentes) se o crime anterior foi crime militar próprio ou crime político, conforme disposto no art. 64, II, CP:

Art. 64, II - Para efeito de reincidência: não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Crime militar próprio é aquele que só pode ser praticado por militares. É o caso do art. 235 do Código Penal Militar, que pune o ato de Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar.

Transação penal não gera maus antecedentes e, muito menos, reincidência.

A reincidência se comprova mediante certidão cartorária, embora haja jurisprudência admitindo a prova por folha de antecedentes.

Luis Flávio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel ensinam que a reincidência é um caso típico de bis in idem, porque o fato anterior é considerado duas vezes para prejudicar o réu: na primeira vez, para condená-lo; na segunda vez, para agravar a pena pela prática do outro ato. No entanto, doutrina contrária entende que a reincidência é instituto que visa a atender ao princípio da individualização da pena.

Note-se, ainda, a Súmula 241 do STJ:

A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância
agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Assim, se um agente teve condenação no passado por furto. No presente, pratica um crime de estelionato. O furto não pode ser considerado como maus antecedentes e, ao mesmo tempo, servir para configurar a reincidência. É a esse tipo de situação que se aplica a Súmula 241 do STJ.

Isso não se aplica a casos diversos. Por exemplo, agente foi condenado no passado por furto, no passado por estupro e no presente por homicídio. É possível considerar o furto como maus antecedentes e o estupro para se configurar a reincidência, ou seja, não se aplica a Súmula 241, porque aqui não ocorre bis in idem.

d) Atenuantes

Estão previstas no art. 65 do CP:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Apesar da diminuição da maioridade civil pelo CC/02, prevalece que não houve revogação da atenuante do menor, porque o código penal não está preocupado com a capacidade civil, mas com a idade biológica. Por isso, também é irrelevante se o agente é emancipado no cível. A idade acarreta uma presunção absoluta de ausência de pleno desenvolvimento.

Quanto à atenuante de senilidade, o STF decidiu que o Estatuto do Idoso não alterou a idade. Por outro lado, a sentença de que trata o artigo é a primeira decisão, e não o acórdão confirmatório.

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.

A confissão é atenuante porque permite ao juiz condenar sem medo de errar. Por isso, se confessa perante a autoridade policial, mas retrata a confissão em juízo, não se aplica esse dispositivo. Se nega perante a autoridade policial, mas confessa em juízo, aplica-se. Se nega perante a autoridade policial, confessa em juízo mas alegando legítima defesa (chamada confissão qualificada), prevalece que não atenua nos termos desse artigo (portanto, só atenua a confissão simples).

No entanto, ao contrário das agravantes, que são um rol taxativo, as atenuantes são meramente exemplificativas (Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei), podendo ser esse dispositivo utilizado como fundamento para atenuar a pena em virtude da confissão qualificada.

É daqui que nasce um assunto que cai com muita freqüência em concursos públicos: o chamado princípio da co-culpabilidade. “O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora etc., criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura social deve ser em parte compensada, arcando a sociedade com parcela da reprovação”. Veja artigos de Co-culpabilidade?, O princípio da co-culpabilidade como atenuante genérica, A culpabilidade como juízo de reprovação, Breves apontamentos acerca da noção de co-culpabilidade.

Para Luis Paulo Gomes, a co-culpabilidade deve ser analisada na fase do art. 59, CP. No entanto, prevalece (inclusive em concursos), que deve ser analisada na fase do art. 66, sendo uma circunstância atenuante inominada.

A teoria da co-culpabildiade parece ter sido positivada pelo art. 19, IV, Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06):

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes:

IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias.

Essa teoria sofre algumas críticas:

a) parte da premissa de que a pobreza é causa do delito

b) pode conduzir à redução de garantias quando se trata de rico

c) continua ignorando a seletividade do poder punitivo

d) a teoria da vulnerabilidade pode substituí-la, com vantagens.

A teoria da vulnerabilidade defende que quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal (é o caso de quem não tenha instrução, família, etc.) teria a sua culpabilidade reduzida.

5.4. Terceira fase: fixação da pena definitiva

Nessa fase da fixação de pena, o juiz atenta para as causas de aumento ou diminuição.

Não podemos confundir causas de aumento/diminuição com agravantes/atenuantes. Há três diferenças:

  • As causas de aumento/diminuição são analisadas na terceira fase, enquanto que as agravantes/atenuantes são analisadas na segunda fase

  • As causas de aumento/diminuição podem extrapolar limites previstos na lei (ficando aquém do mínimo ou além do máximo), enquanto que nas agravantes/atenuantes o juiz está atrelado aos limites legais (Súmula 231 do STJ)

  • Com a causa de aumento/diminuição, o quantum, ainda que variável, está previsto em lei, enquanto que nas agravantes/atenuantes o quantum fica a critério do juiz.

Também não podemos confundir causa de aumento com qualificadora. A causa de aumento se aplica na terceira fase e incide sobre a pena intermediária da segunda fase. Já a qualificadora é tomada como ponto de partida para a primeira fase. A causa de aumento incide sobre o preceito secundário, enquanto que a qualificadora substitui o preceito secundário simples.

Concurso de causa de aumento e/ou de diminuição. Se houver duas causas de aumento ou duas de diminuição, porém na parte especial do Código Penal, aplica-se o art. 68, parágrafo único, do Código Penal (No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua). O dispositivo abre uma faculdade ao juiz. Se a opção do juiz for aumentar com base nas duas causas de aumento, a incidência deve ser isolada; se optar diminuir das duas causas de diminuição, a incidência deve ser cumulativa. Ou seja,

Causas de aumento

Causas de diminuição

Pena intermediária: 6 anos

Pena de 6 anos

Primeiro aumento: 1/3 de 6 = 2

Primeira diminuição: 1/3 de 6 = 2

Pena até o momento = 8 anos

Pena até o momento = 4 anos

Segundo aumento: 1/2 de 6 = 3

Segunda diminuição: 1/2 de 4 = 2

Pena até o momento = 6 + 2 + 3 = 121

Pena até o momento = 6 – 2 – 2 = 2

Note que o art. 68, parágrafo único, só se aplica a causas homogêneas na parte especial. Se isso não acontecer, o juiz não terá a opção dada pelo dispositivo, devendo fazer os cálculos acima. Mas em se tratando de parte geral, a jurisprudência entende que as causas de aumento também devem ser calculadas de maneira cumulativa.

Uma causa de aumento e uma causa de diminuição. Há duas correntes:

  • O juiz deve primeiro considerar as causas de diminuição para depois analisar as causas de aumento. O fundamento está na liberalidade do art. 68 do CP (Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento).

  • É melhor para o réu primeiro aumentar e depois diminuir. É a corrente que prevalece.

Uma causa de aumento na parte geral e uma causa de diminuição na parte especial. Tampouco se aplica o art. 68, parágrafo único. Nesse caso, o juiz aplica as duas causas, com incidência isolada quando se tratar de aumento e com incidência cumulativa nas causas de diminuição.

5.5. Quarta fase: fixação do regime inicial da pena

Com a terceira fase, o juiz termina a fixação do quantum da pena (critério trifásico). Segue, na sentença, com a fixação do regime inicial da pena, obedecendo ao art. 33, CP:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - Considera-se:

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

O juiz deve atentar para 4 circunstâncias:

1. tipo de pena (reclusão ou detenção)

2. o quantum da pena

3. reincidência

4. aplicação do art. 59, CPP (note que esse artigo tem aplicação mais ampla do que só a fixação de pena)

a) Regime em crimes apenados com reclusão

+ 8 anos = fechado

+ 4 = 8 = semi-aberto, se não reincidente

- 4 = aberto, se não reincidente. Se for, fechado. Ver Súmula 269, STJ, que abrandou esse entendimento, possibilitando o semi-aberto (“É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”).

b) Crimes punidos com detenção

+ 4 = semi-aberto

= 4 = aberto, se não reincidente

Não pode iniciar no regime fechado, mas pode haver regressão para o regime fechado.

Contravenção penal é punida com prisão simples, que só admite regime aberto ou semi-aberto, jamais havendo regressão para fechado.

Lei nº 9.613/98, que dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, art. 1, §5º (§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime): Esse dispositivo, que adota o instituto da delação premiada, é uma exceção ao artigo 33, uma vez que, apesar de punível com reclusão, com pena superior a 8 anos e mesmo se reincidente o agente, o regime inicial da pena será o aberto.

Lei 9.034/95, que dispõe sobre organizações criminosas, art. 10: apesar de punível com detenção, a pena pode iniciar no regime fechado. A maioria da doutrina e jurisprudência entende ser esse artigo inconstitucional, por ferir princípio da individualização da pena e da razoabilidade (LFG, Rui Stoco).

Devemos, ainda, observar duas Súmulas do Supremo, que devem ser estudadas em conjunto:

SÚMULA Nº 718

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Essa súmula proíbe que o juiz, ao ter fixado a pena em período que permite um regime menos gravoso e presentes as demais condições, imponha ao réu um regime mais gravoso simplesmente porque entende que o crime, em abstrato, merece pena mais rigorosa.

SÚMULA Nº 719

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Já essa outra súmula permite a imposição do regime mais severo, mas aqui o juiz não aplica sua opinião com base num crime em abstrato, mas sim no crime concreto sub judice. Assim, pode-se estabelecer regime mais grave do que o previsto no art. 33, desde que no caso concreto, haja motivo.

Quanto à Súmula nº 698 do STF, perdeu sua razão de ser, com o advento da Lei 11.464.

5.5. Quinta fase: substituição, se cabível, da pena privativa por pena restritiva de direitos

a) conceito de pena restritiva de direitos

Pena restritiva de direitos é a sanção penal imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. É a tendência do direito penal moderno, considerando o fracasso do sistema penitenciário.

É uma espécie de pena alternativa, que não se confunde com “alternativas à pena”. Na pena alternativa, há condenação, com substituição. Na alternativa à pena, evita-se a condenação, impondo medida despenalizadora (ex.: transação penal).

b) espécies de penas restritivas de direitos

Penas restritivas de direito:

  • prestação de serviços à comunidade;

  • interdição temporária de direitos;

  • limitação de fim-de-semana;

  • perda de bens e valores;

  • prestação pecuniária.

As duas últimas têm natureza real, as demais, pessoal. Zaffaroni critica as penas de natureza real, porque não asseguram que seja o próprio condenado que as cumpra.

c) em que tipo de infrações penais podem ser aplicadas as penas restritivas de direitos

  • “infração penal” insignificante - fato atípico (por isso, o termo infração penal foi colocado entre aspas).

  • infração penal de menor potencial ofensivo: admite alternativas à pena e penas alternativas.

  • infração penal de médio potencial ofensivo: admitem penas alternativas e suspensão condicional do processo (que é uma espécie de alternativa à pena).

  • infração penal de grande potencial ofensivo: somente penas alternativas.

  • infração penal do tipo hediondo: a Lei 11.464 passou a admitir penas alternativas.

d) critérios para a aplicação das penas restritivas de direito

Em regra, não são cominadas no tipo incriminador. Exceção: art. 28, da Lei nº 11.343/06, em que a pena aparece no preceito secundário da norma.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.



e) características e requisitos das penas restritivas de direito

Art. 44, CP:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

Nesse caput, podemos ver as duas características as penas alternativas:

  • autonomia: não podem ser cumuladas com penas privativas de liberdade. Não se confundem com as extintas penas acessórias. Exceção: art. 78, Lei 8.078/90 (CDC), que prevê a possibilidade de cumulação.

  • substitutividade: o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade (nas três primeiras fases analisadas acima), substituindo-a, depois, pela restritiva de direito, que terá a mesma duração da pena privativa substituída (art. 55, CP). Exceção:

    • Lei de drogas (Lei 11.343/06), no citado art. 28, pois nesse caso não existe substituição.

    • Pena de prestação de serviços à comunidade (art. 55 c/c 46, §4º)

    • Por sua própria natureza, as penas restritivas de direito de natureza real não perduram o mesmo tempo da pena substituída

Os incisos do art. 44 tratam dos requisitos permissivos da substituição:


I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Crimes hediondos: a substituição passou a ser possível a partir da Lei 11.464/07, pois a maioria entendia que a previsão do regime integralmente fechado implicitamente proibia a pena restritiva de direitos em crimes hediondos. Quando o STF julgou inconstitucional o regime integralmente fechado, passou a permitir as penas restritivas de direito. Com a lei citada, desapareceu a vedação implícita.

Tráfico de drogas: antes da Lei 11.464/07, o regime era integralmente fechado. Nessa época e nesse espírito, a Lei 11.343/06 vedou expressamente a substituição por penas restritivas de direito. Surge, então, a dúvida:

  • primeira corrente: aplicando-se a revogação cronológica e o princípio da isonomia, entende que ficou abolida a vedação da substituição (LFG, Rogério Sanches)

  • segunda corrente: entende que a lei de drogas é especial, portanto a vedação permanece (aparece em julgados do STF e STJ, embora o Pleno desses Tribunais não se tenha ainda manifestado)



Lesão corporal dolosa, constrangimento ilegal e ameaça (respectivamente, arts. 129, 146 e 147, CP): é possível a substituição, apesar de haver violência ou grave ameaça. É que se deve fazer interpretação sistemática: a Lei nº 9.099/95 fomenta penas não privativas de liberdade (art. 62) nos crimes puníveis com pena menor que dois anos (art. 61), como é o caso desses crimes. Se praticados no âmbito doméstico ou familiar:

  • vítima homem: possível, Lei 9.099/95

  • vítima mulher: não é possível a interpretação sistemática com a Lei 9.099/95, por expressa disposição legal (art. 41, Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha).

Roubo: cabe a substituição, quando praticado com redução da vítima à impossibilidade de resistência.


II – o réu não for reincidente em crime doloso;

Cabe a substituição no caso do §3º do mesmo art. 44, desde que a medida for socialmente recomendável e não haja reincidência específica.


III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Trata da substituição suficiente ou suficiência da pena alternativa, ou seja, atinge-se as finalidades da pena (prevenir, retribuir e ressocializar).

É aqui que muitos Promotores procuram evitar a substituição da pena diante de casos concretos.


§ 1o (VETADO)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Ocorre a detração, ou seja, computa-se o tempo da restritiva cumprido, respeitado o saldo mínimo de 30 dias. Minoria entende que essa ressalva do saldo mínimo é inconstitucional, por violar o non bis in idem.

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Condenação superveniente por outro crime. Ocorrerá a conversão apenas se as penas forem incompatíveis (ex.: prestação de serviços e regime fechado). A antiga e a nova pena são unificadas, havendo divergência doutrinária sobre a possibilidade de detração. Pela possibilidade, analogia in bonam parte com o §4º. Pela impossibilidade, por falta de previsão legal.

Para LFG, não é possível a conversão quando se tratar de pena restritiva de natureza real. O STF admite (RT 518/505).

STF e STJ: as penas restritivas de direito são direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve substituir.

f) diferença entre pena de multa e de prestação pecuniária


Destinatário

Importância

Dedutibilidade

Prestação pecuniária

(art. 45, §1º)

Pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social.

Importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Multa

Estado

Varia de 10 dias-multa a 360 dias-multa. O valor do dia-multa é de 1/30 a 5 vezes um salário mínimo.

Não pode ser deduzida.



As penas restritivas de direito estão num rol taxativo (não há pena sem previa cominação legal - princípio da legalidade). Por isso, a parte final do §2 tem sua constitucionalidade questionada.

Prestação de serviços à comunidade: somente se a pena privativa for maior que 6 meses.

A substituição prefere ao sursis (este é subsidiário).



4 comentários:

lili disse...

Adorei este seu resumo sobre Teoria da Pena!Não consegui imprimir para estudar...Como eu poderia fazer para salvar no meu computador e imprimir...Mantenho os creditos do autor...

Poliana disse...

por favor preciso urgente!

Karla disse...

Como eu poderia fazer para salvar no meu computador e imprimir.

Danilo Badaró disse...

Não é possível, essa função está desabilitada.