Normas constitucionais

Matéria atualizada em 17 de março, no tópico 3.

1. Classificações das normas constitucionais

São diversos os critérios adotados para se classificar as normas constitucionais. Muitas são fundamentalmente teóricas, mas não interessam para concursos públicos.

Vamos àquelas que nos interessam.

2. Distinção entre regras e princípios

Essa é uma das classificações mais cobradas em concursos públicos. As normas constitucionais podem ser:

• regras
• princípios

A partir do pós-positivismo da segunda metade do século XX, surge a concepção bipartida das normas entre regras e princípios. Essa distinção afasta a concepção tradicional de que os princípios seriam desprovidos de imperatividade, ou que seriam apenas diretrizes, conselhos ao julgador em sua decisão. Os princípios passam a ser vistos como normas, ou seja, como dotados de imperatividade.

2.1 O pós-positivismo (ou neo-positivismo)

O pós-positivismo é uma tentativa de superação da antinomia entre o direito natural e o direito positivo. Possui como características principais:

• retorno dos valores ao direito (reaproximação entre direito e moral)
• formulação de uma teoria da justiça (ver John Rawls). O direito precisa ter um conteúdo justo.
• reformulação da teoria dos direitos fundamentais, que passaram a ser edificados sobre a dignidade da pessoa humana (considerada agora como o valor constitucional supremo).

2.2 Diferenças de aplicação entre princípios e regras

Regras são mandamentos de definição, ou seja, são normas que devem ser cumpridas na medida exata de suas prescrições. Possuem aplicação automática, impõem resultados, são fruto da subsunção da hipótese ao fato.

Princípios são mandamentos de otimização. Segundo Alexy, são normas que impõem um fim a ser alcançado, ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Possibilidades fáticas são aquelas que dizem respeito ao caso concreto; possibilidades jurídicas se referem aos outros princípios e regras envolvidos na situação.

2.3 Critérios distintivos entre princípios e regras

Princípios e regras se distinguem em razão:

• da abstratividade
  
• do conteúdo
• dos efeitos
• da função no ordenamento jurídico
• da solução de conflitos
  

Para entender essas distinções tenhamos em mente um princípio e uma regra simples:

a) princípio da liberdade de expressão: "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art. 5º, IV, CF)

b) a regra que proíbe o testador de dispor sobre mais da metade de seus bens quando houver herdeiro necessário: "Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança" (art. 1789, CC).

a) Distinção quanto à abstratividade

Quando estudamos Introdução ao Direito, aprendemos as diversas características da norma jurídica (abstratividade, generalidade, bilateralidade, imperatividade, coercibilidade). Quanto à abstratividade, aprendemos que a norma jurídica sempre prevê uma hipótese abstrata (por exemplo, "Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança", não importanto o tipo de testamento, quem são os herdeiros, que bens sejam, quem é o testador, etc.).

Se toda norma é abstrata, então tanto as regras quanto os princípios são abstratos. No entanto, os princípios são ainda mais abstratos que as regras. Pense na hipótese abstrata prevista na norma testamentária, e compare-a com a hipótese abstrata do princípio da liberdade de expressão. Você consegue perceber como o princípio é mais abstrato do que a regra?

Veremos que a hipótese prevista na regra do art. 1789 do CC é abstrata, sim, mas se restringe a casos de feitura de testamento. Enquanto que o princípio do art. 5º, IV da CF possui uma hipótese ainda mais abstrata, apenas se referindo à liberdade de manifestação de pensamento, pouco importanto se por escrito, verbalmente, por símbolos, nos meios de comunicação, na sala de aula, na reunião de condomínio...

A hipótese prevista na regra é homogênea, enquanto que a hipótese prevista no princípio é heterogênea.

b) Distinção quanto ao conteúdo

Quanto ao conteúdo, os princípios descrevem um valor a ser perseguido, enquanto que a regra descreve uma situação de fato e prescreve uma conduta entre os sujeitos (obrigando, proibindo ou permitindo algo).

Veja que o princípio da liberdade de expressão (art. 5º, IV, CF) busca um objetivo, o de que todos possam manifestar livremente seu pensamento, enquanto que a regra não aponta apenas um valor a ser perseguido, mas prevê uma situação de fato (alguém que realiza um testamento e possui herdeiro necessário) e prescreve a conduta exigida (proibição de dispor de mais da metade dos bens).

c) Quanto aos efeitos

Quanto aos efeitos, a eficácia das regras é delimitada por seu próprio enunciado, enquanto que a eficácia dos princípios é relativamente indeterminada.

Comparemos a regra e o princípio:

a) regra: "Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança". Qual o efeito se a norma for descuprida? Nulidade do testamento.

b) princípio: "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato". Qual o efeito se a norma for cumprida? Não é possível afirmar a priori, pois dependerá do caso concreto.

Desta maneira, os princípios possuem efeitos não determinados a priori, e diversas maneiras para realizá-los. Com efeito, são indeterminadas as hipóteses em que se pode falar em liberdade de expressão (em shows de rock, em livros, em sala de aula, na reunião de condomínio...), e para realizá-la pode-se lançar mão de vários meios. Já a regra testamentária é bastante delimitada quanto ao seu efeito (um só efeito: nulidade do testamento), e só o produzirá se alguém, que possua herdeiros necessários, fizer testamento.

d) Quanto à função no ordenamento jurídico

Quanto à função no ordenamento jurídico, os princípios são multifuncionais (podem ser utilizados em várias situações), enquanto que as regras são unifuncionais.

e) Quanto à solução de conflitos

Quanto à solução de conflitos: tanto regras como princípios, quando em conflito entre si, podem ser avaliados do ponto de vista de sua validade, mas somente os princípios o podem do ponto de vista de sua importância.

Comecemos pelo campo da validade.

Podemos avaliar a validade de uma regra ou de um princípio, seguindo os clássicos critérios de solução de antinomia:

• critério hierárquico: lex superior derogat inferiori
• critério da especialidade: lex generalis non derogat especialis
• critério cronológico: lex posterior derogat priori.

Por exemplo, no conflito entre uma regra constitucional e um princípio legal, prevalece a regra por ser hierarquicamente superior; no conflito entre um princípio geral e um princípio especial, prevalece esse, e assim por diante.

Esses critérios são suficientes para solucionar satisfatoriamente as antinomias entre regras. Não se pergunta se uma regra é mais importante; apenas se verifica se uma é superior, mais especial ou postrior à outra, e isso basta. Mas quando se trata de princípios é possível que, mesmo após utilizar os critérios clássicos, o intérprete não tenha chegado a uma solução adequada. Por exemplo, o direito à privacidade e o direito de informar possuem o mesmo grau de hierarquia, de especialidade e surgem no mesmo momento (Constituição), revelando-se insuficientes os critérios hierárquico, da especialidade e cronológico, pois tais critérios buscam apenas saber qual a norma válida e, neste caso, só podem chegar a uma conclusão: ambos os princípios são válidos. Aqui, estamos diante do conflito entre princípios (chamado também de colisão).

E é aqui que chegamos ao campo da importância (do valor).

No caso de colisão entre princípios, analisa-se primeiro se ambos são válidos. Chegando-se à conclusão de que sejam válidos, passa-se a ponderar sobre qual deles é o mais importante no caso concreto. Assim, do aspecto da validade passa-se ao aspecto da importância. Note que a colisão no campo da importância só ocorre entre princípios, porque entre regras os critérios hierárquico e cronológico são suficientes para indicar a validade de uma e a invalidade de outra; e o critério da especialidade é suficiente para indicar qual das duas regras válidas será aplicável a um caso específico.

Para se avaliar qual dos princípios em conflito é o mais importante, deve-se lembrar que a colisão entre princípios pode ser:

• autêntica (colisão em sentido estrito): entre direitos fundamentais
• colisão entre o aspecto positivo e o aspecto negativo de um mesmo direito fundamental (ex.: liberdade religiosa no caso de crucifixos em locais públicos. Pode ser visto tanto na dimensão positiva de permitir que a maioria católica da população tenha o direito de colocá-los, quanto na dimensão negativa da minoria mórmon exigir sua retirada)
• colisão entre direitos fundamentais distintos
• pertencentes a um mesmo titular. Ex.: colisão entre direito à vida e à liberdade religiosa no caso das Testemunhas de Jeová
• pertencentes a titulares distintos. Ex.: direito à privacidade e à liberdade de informação
• imprópria (colisão em sentido amplo): entre direitos fundamentais e bens da coletividade. Ex.: liberdade de reunião e proteção ao patrimônio histórico.

O critério para solucionar as colisões (próprias ou impróprias) é a ponderação de sua importância (de seu valor). A maior parte da doutrina (Robert Alexy inclusive) fala em ponderação apenas entre princípios. No entanto, Humberto Ávila propõe a possibilidade de aplicação do método da ponderação também no conflito entre regras, bem como entre regras e princípios. É interessante ver como no MS 26690, foi concedida uma liminar pelo Min. Eros Grau, em que o mesmo fez uma ponderação não entre princípios, mas entre a regra e a situação fática posta sob exame. Ver notícia aqui.

Etapas da ponderação

1ª: identificação das normas e seu agrupamento

Determina-se quais são as normas aplicáveis ao caso específico, agrupando de um lado as que apontam para uma direção e, de outro lado, as que apontam para outra direção.

2ª: análise do caso concreto e suas conseqüências

Analisa-se cada uma das possíveis decisões. Que conseqüências terão? Acarretarão danos consideráveis a alguém?

3ª: ponderação propriamente dita

Trata-se da atribuição de peso relativo a cada elemento. Tratando de colisão própria (entre direitos fundamentais), a doutrina aponta os seguintes critérios para se realizar a ponderação:

a) princípio da necessidade: a solução somente será legítima quando for real o conflito, ou seja, quando efetivamente não for possível estabelecer um modo de convivência entre os direitos fundamentais em colisão;

b) princípio da menor restrição possível (princípio da proibição de excesso): a restrição a um direito fundamental não poderá ir além do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida.

c) princípio da salvaguarda do núcleo essencial: não é legítima a solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar.

Para Alexy, o princípio da proporcionalidade é o fio condutor de toda ponderação. A lei da ponderação estabelece (segundo Alexy) que quanto maior for a intervenção em um princípio, maiores hão de ser os motivos justificadores dessa intervenção. O ideal é aplicar proporcionalmente os princípios.

Críticas doutrinárias à ponderação

Os três principais críticos da ponderação são: Jürgen Habermas, Bernhard Schlink e Klaus Günther.

Habermas: não há critérios racionais para o balanceamento ou sopesamento, o que torna este procedimento arbitrário e irrefletido.

Schlink: o balanceamento conduz a valorações subjetivas e decisionistas. Cada juiz acaba decidindo conforme seus valores pessoais.

Günther: a distinção está entre a justificação e a aplicação da norma. O conflito no campo da validade, na verdade, é um comportamento colisivo na dimensão da fundamentação da norma (colisão interna). No caso da colisão de princípios, o que ocorre é um comportamento colisivo na dimensão da aplicação da norma ao caso concreto (colisão externa). Assim, não existe diferença substancial entre princípios e regras, apenas diferenças de aplicação. Sobre esse complicado tema, ver Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais.

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2.4. Os postulados normativos

Além das regras e dos princípios, Humberto Ávila trabalha com uma terceira categoria de normas: os postulados normativos. Estes seriam metanormas que impõem um dever de segundo grau, consistente em estabelecer a estrutura de aplicação de outras normas.

Ou seja, os postulados normativos determinam como as normas devem ser aplicadas. Assim, teríamos como exemplos:

a) de regra: "Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança" (art. 1789, CC).

b) de princípio: "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art. 5º, IV, CF)

c) de postulado normativo: princípio (ou postulado) da salvaguarda do núcleo essencial que, como já vimos, determina que "não é legítima a solução que, a pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar".

Exemplos de postulados normativos: supremacia da Constituição, proporcionalidade, proibição de excesso. Veja que tais postulados se destinam a definir como as normas (regras ou princípios) devem ser aplicados. Luis Roberto Barroso chama os postulados normativos de princípios instrumentais.

2.5 Teoria da argumentação

Como se viu, existe a preocupação em tornar as decisões quanto a princípios mais racionais, para que não fiquem ao arbítrio dos valores do julgador. A teoria da argumentação procura, justamente, fornecer os critérios para uma decisão racional.

Segundo a doutrina, seriam três os parâmetros para a argumentação:

1º. Apresentação dos fundamentos normativos (expressos e implícitos): o grupo que tiver o maior número de normas, em geral, é o que vai prevalecer.

2º. Universalização dos critérios adotados: devem-se escolher os critérios que possam ser aplicados a outros casos semelhantes. Não podem ser específicos para aquele caso. É uma exigência do princípio da igualdade.

3º. Utilização de postulados normativos (chamados por Luis Roberto Barroso de princípios instrumentais) e de princípios materiais.

3. Normas de eficácia plena, contida e limitada

Segundo a classificação de José Afonso da Silva, temos as normas constitucionais de eficácia

• plena: possui aplicabilidade

• direta
• imediata
• integral
  

• contida
• direta
• imedita
• restringível por
• conceitos de direito público
• normas constitucionais
• lei
• limitada
• definidora de princípio institutivo
• normas impositivas
• normas permissivas
• definidora de princípio programático

E a doutrina acrescenta, ainda, as normas constitucionais de eficácia

• exaurida

3.1. Normas de eficácia plena

São aplicáveis diretamente, sem necessidade de qualquer outra norma. É o caso da norma que trata das competências do STF.

Possui aplicabilidade direta, imediata e integral.

• Direta: aplica-se diretamente ao caso concreto regulado por ela – não necessita de nenhuma outra vontade.
• Imediata: não depende de nenhuma condição para ser aplicada (ex.: condição temporal).
• Integral: não pode sofrer restrição. Pode ser regulamentada pela lei, mas a lei não pode restringir sua aplicação, ou seja, não pode criar exceções.

Exemplos de normas de eficácia plena, para nos ajudar a identificá-las na prática: normas que estabelecem proibições (ex.: art. 145, §2º), vedações (ex.: art. 19), prerrogativas (ex.:art. 128, §5º) e imunidades (ex.:art. 53). Não significa que todas essas normas sejam sempre de eficácia plena. Veja-se, p. ex., o art. 95, pu:

Art. 95. Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério; (eficácia plena)

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo; (eficácia plena)

III - dedicar-se à atividade político-partidária. (eficácia plena)

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; (eficácia contida)

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração. (eficácia plena)

Maria Helena Diniz faz uma distinção entre "norma de eficácia plena" e "norma de eficácia absoluta". A norma de eficácia plena não pode sofrer restrição por parte da lei; a norma de eficácia absoluta não pode sofrer restrição alguma, sequer por emenda (é o caso das cláusulas pétreas).

3.2. Normas de eficácia contida

Michel Temer e Maria Helena Diniz as chamam de normas de eficácia redutível ou restringível. Essa denominação ajuda a entender melhor o conceito.

A norma de eficácia contida é irmã gêmea da norma de eficácia plena. Quando criada, produz os mesmos efeitos desta. É por isso que muitos, equivocadamente, dizem que a norma de eficácia contida, enquanto não for restringida pela lei, seria uma norma de eficácia plena...

A norma de eficácia contida é aquela que possui aplicabilidade:

• Direta: aplica-se diretamente ao caso concreto regulado por ela, sem necessidade de nenhuma outra vontade
• Imediata: não depende de lei para ser aplicada (decorrência de ser direta)
• Possivelmente não integral: é aqui que se distingue da norma de eficácia plena, pois a Constituição prevê a possibilidade de haver restrição legal ao direito que ela estabelece. Assim,poderá sofrer uma restrição por ato infra-constitucional. Se não advir a restrição, terá os exatos efeitos da norma de eficácia plena. Mas não se pode dizer que é de eficácia plena; só terá os mesmos efeitos.

A restrição pode ser operada por:

• Conceitos de direito público: p. ex., conceitos como segurança nacional, ordem pública, bons costumes, interesse público, perigo público iminente (ex.: art. 5º, XXV).
  
• Normas constitucionais: ex.: art. 5º, XVI, segundo o qual

Art. 5º, XVI: todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

Essa norma parece ser de eficácia plena, mas quando considerados o art. 139, verifica-se tratar-se de eficácia contida, já que esse artigo dispõe que

Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: IV - suspensão da liberdade de reunião.

• Norma infra-constitucional (lei): ex.: art. 5º, XIII; art. 9º, §1º. Respectivamente:

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

3.3. Norma de eficácia limitada

Possui aplicabilidade:

• Indireta: depende de outra vontade para ser aplicada
• Mediata: depende de alguma condição para ser aplicada

A norma de eficácia limitada é a única que pode permitir a ADI por omissão ou o Mandado de Injunção, já que as demais são auto-aplicáveis (auto-executáveis ou bastantes em si).

Classificam-se em dois grupos:

• normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo: traçam esquemas gerais de estruturação e atribuições de entes. Ex.: "A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios" (art. 33). Essas normas definidoras de princípio institutivo podem, ainda, ser:
• impositivas: imposição ao legislador em termos peremptórios (exs.: art. 20, §2º; art. 32, §4º; art. 33; art. 88; art. 91, §2º)
• facultativas: dão ao legislador a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada (exs.: art. 22, p. único; art. 125, §3º; art. 195, §4º; art. 154, I).
• normas definidoras de princípios programáticos: constituem programas a serem realizados, tais como justiça social, valorização do trabalho, amparo à família, combate à ignorância, etc. São as chamadas normas programáticas, como por ex.: art. 7º, XX e XXVII; art. 173, §4º; art. 216, §3º.

A norma de eficácia limitada de conteúdo programático perde essa sua natureza (programática) quando o programa nela previsto é concretizado pelo legislador, mediante a edição da lei reclamada. Ex.: art. 7º, XI, que estabelece o direito do trabalhador à participação nos lucros ou resultados da empresa, conforme definido em lei. Como a referida lei já existe, tal dispositivo deixou de ser norma programática, concretizando-se.

3.4. . Normas de eficácia exaurida

Não faz parte da classificação de José Afonso da Silva, mas merece atenção para concursos. Norma de eficácia exaurida é a norma cuja eficácia já se exauriu. Possuía eficácia, mas, depois de aplicada ao caso concreto, deixou de ter aplicação posterior. Ex. art. 3º do ADCT (dispunha sobre a revisão constitucional).