Teoria geral das provas no processo penal

1. Persecução penal

1.1. Extraprocessual

Em regra, tem início por meio de um inquérito e visa a reunir indícios da autoria e prova da materialidade, subsidiando o titular da ação penal para formar a opinio delicti.

Indícios da materialidade: em situações excepcionais, nosso ordenamento jurídico admite, para efeito de subsidiar a ação penal, meros indícios de materialidade: Lei n° 9.099/95, art. 77, §1° (boletim médico); Lei n° 11.340/06, art 12, §3° (prontuário médico); Lei n° 11.343/06, art. 50, §1° (laudo de constatação). Esses indícios de materialidade deverão se converter em prova apenas na fase processual (exame pericial definitivo).

Nessa primeira fase, vige o princípio in dubio pro societate.

1.2. Processual

Tem início com o oferecimento da peça acusatória e vai até a sentença. Seu objetivo é demonstrar ao juiz, por meio de provas, a verdade do fato delituoso e a prova da autoria.

Vige, aqui, o princípio in dubio pro reo, que se refere eminentemente às provas.

2. Provas

2.1. Conceito

Provar é demonstrar a verdade de uma afirmação ou de um fato. Alguns doutrinadores comparam o ato de provar com a atividade de um historiador, que reconstrói um acontecimento sem ter estado presente na situação.

2.2. Natureza jurídica

O direito à prova é um desdobramento lógico do direito de ação e de defesa. Afinal, de nada adiantaria o direito de ação ou defesa sem ser dado o direito de provar aquilo que se alega.

Indeferimento de pedido de quebra de sigilo bancário: não há recurso previsto no CPP. O remédio cabível é o MS. Afinal, o direito de prova é líqüido e certo.

2.3. Finalidade

Formar a convicção do juiz.

2.4. Destinatários

Todos aqueles que devem formar sua convicção, ou seja, o órgão jurisdicional. Alguns autores utilizam a expressão entidade decidente.

Para alguns, o MP também seria um destinatário, já que também ele deve formar sua convicção para propor ou não a ação penal. Crítica: esse seria um raciocínio equivocado, porque no inquérito não se pode falar propriamente de prova, já que esta supõe o contraditório, inexistente no inquérito. Temos, na fase extraprocessual, meros "elementos de informação".

2.5. Sujeitos da prova

São as pessoas responsáveis pela produção da prova. Exs.: vítima, testemunhas, peritos, etc.

2.6. Fonte de prova

É tudo o que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. Ex.: denúncia.

Alguns (como Ada Pellegrini) entendem que o interrogatório seria fonte de prova. É entendimento minoritário, porque a maioria entende que o interrogatório é um meio de prova.

2.7. Forma de prova

É o modo pelo qual a prova é produzida. São três as formas:

• oral

• documental

• material (faca, revólver)

2.8. Meios de prova

São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Podem ser nominados e inominados.

• Nominados: interrogatório, perícia, etc. Todos os que estão previstos no CPP.

• Inominados: no processo penal, vige o princípio da liberdade das provas, podendo a parte valer de qualquer meio de prova, desde que não seja inconstitucional, ilegal ou imoral. Pode ser vista como imoral, p. ex., uma gravação clandestina.

Esse princípio confere ampla liberdade para a produção da prova, quanto ao momento, ao tema e aos meios de prova.

Exceções ao princípio da liberdade de provas: art. 207 (ex.: advogado, que não pode depor ainda quando dispensado pela parte, em virtude do EOAB); art. 475 (procura-se evitar a violação da ampla defesa); art. 406, §2° (em regra, documentos podem ser juntados em qualquer momento, mas, no procedimento do júri, só poderão ser juntados após a fase de alegações finais se houver acordo entre as partes); art. 155 (casamento ou nascimento, p. ex., somente se comprovam com certidão. É o mesmo que diz a Sm 74, STJ); art. 158.

2.9. Meios de obtenção de prova

Diferem dos meios de prova. Ex.: interceptação telefônica, busca e apreensão.

2.10. Elementos de prova

São as afirmações e fatos devidamente comprovados, aquilo que já está provado.

2.11. Objeto de prova

É a afirmação ou fato a ser provado (fato probando).

O que precisa ser provado?

• o fato narrado pela acusação ou pela defesa

• os costumes (ex.: “repouso noturno” depende do costume)

• regulamentos e portarias. Se a portaria é complemento de uma norma penal em branco, presume-se que o juiz a conheça, não sendo necessário, juntá-la ao processo (ex.: portaria sobre drogas)

• direito estrangeiro

• direito estadual e municipal, mas apenas de lugar diverso da jurisdição competente

• fato não contestado (incontroverso). Por isso, a revelia no processo penal não possui o efeito de se reputarem verdadeiros contra o réu os fatos alegados.

O que não precisa ser provado:

• fatos notórios. São aqueles de conhecimento público geral.

• fatos axiomáticos ou intuitivos. São os fatos evidentes. Ex.: provar que cocaína causa dependência; que o cadáver está morto.

• fatos inúteis, por não terem influência na casua

• presunções, que são conclusões firmadas pela própria lei. Subdividem-se em absolutas e relativas. Ex. de absoluta: inimputabilidade do menor de 18 anos. Quanto à violência presumida nos crimes contra os costumes (art. 224), é necessário que o agente saiba da circunstância. Ver HC 73.662, STF. Para a doutrina a presunção de violência nos crimes sexuais seria relativa. Na jurisprudência, todavia, prevalece ainda o entendimento de que tem caráter absoluto (STF, HC 81.268)

3. Classificação das provas

3.1. Quanto ao objeto

a) direta

Quando recai diretamente sobre o fato probando. Ex.: testemunha de visu (que presenciou o fato).

b) indireta

Demonstra-se outro fato e, por meio de indução, chega-se à conclusão do fato que se deseja provar. É a chamada prova indiciária (art. 239).

Indícios podem levar à condenação, desde que sejam concretos, veementes.

3.2. Quanto ao sujeito ou fonte

a) pessoal: emana de pessoa.

b) real: consiste em coisa externa e distinta da pessoa. Ex.: perícia, arma com impressões digitais.

3.3. Quanto à forma ou aparência

a) testemunhal

Ex.: interrogatório do réu

b) documental

c) material: corpo de delito, instrumento.

3.4. Quanto ao valor ou efeito

a) plena: produz juízo de certeza. É necessária para um decreto condenatório.

b) semi-plena: produz mero juízo de probabilidade. É suficiente para decretação de medidas cautelares (prisão preventiva, busca e apreensão).

4. Princípios

4.1. In dubio pro reo

CF, art. 5°, LVII (princípio da presunção de não culpabilidade ou da presunção de inocência)

4.2. Busca da verdade pelo juiz

A doutrina costuma dizer que no processo civil temos o a verdade formal (o juiz tem uma posição mais inerte), enquanto que no processo penal temos a verdade material (o juiz pode produzir certas provas). Art. 156.

No processo penal brasileiro, vige o sistema acusatório flexível, ou seja, o juiz possui iniciativa subsidiária de produção de provas.

4.3. Contraditório

Consiste na ciência bilateral e na possibilidade de contrariar as provas produzidas.

Quanto às perícias, o contraditório é diferido.

4.4. Comunhão das provas

A prova produzida por uma parte pode ser aproveitada pela outra, ou seja, a prova é comum.

Por conta disso, a possibilidade de desistência de testemunhas possui certas peculiaridades no Tribunal do Júri: a desistência só pode ocorrer até o início da sessão.

4.5. Inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos

Possui status constitucional (art. 5°, LVI). Tem origem no direito norte-americano.

O objetivo último desse princípio é o respeito dos direitos fundamentais.

Para alguns autores, “prova é ilegal” é gênero, com as seguintes espécies:

• provas obtidas por meios ilícitos: aquelas que violam uma norma de direito material (ex.: confissão mediante tortura)

• provas obtidas por meios ilegítimos: aquelas que violam norma de direito processual (ex.: perícia feita por um só perito)

• provas obtidas simultaneamente por meios ilícitos e ilegítimos

O inc. LVI não se aplica às provas obtidas por meio ilegítimo. Tais provas são enfrentadas pelo sistema das nulidades. Não é necessário retirá-las do processo (seria, se fossem inadmissíveis), mas apenas anulá-las ou retificá-las.

a) Sistemas sobre provas ilegais

São dois os sistemas:

• da admissibilidade da prova, que depois é declarada nula. É esse sistema que se aplica às provas obtidas por meios ilegítimos.

• da inadmissibilidade da prova. É o aplicado às provas obtidas por meios ilícitos. São provas que não podem ser juntadas ao processo. Se tiver sido juntada, surge o chamado direito de exclusão: direito de desentranhar as provas dos autos. Esse direito, tem origem no direito norte-americano (caso Boyd vs US, de 1886), e por isso é também chamada de exclusionary rule. No Brasil, o precedente mais antigo é a AP 307, STF, no caso de Fernando Collor (caso em que computadores foram apreendidos sem mandado judicial).

Alguns doutrinadores, como Luis Flávio Gomes, sustentam que um juiz (ou jurado) terá seu convencimento inevitavelmente influenciado por ter tomado conhecimento do conteúdo de uma prova ilícita, mesmo que depois desentranhada. Sugerem o seu afastamento por suspeição.

b) Prova ilícita por derivação

Origem no caso Silverthorne Lumber Co vs US e, no Brasil, HC 73.351, STF.

Não obstante ter sido produzida validamente em momento posterior, a prova ilícita por derivação encontra-se afetada pelo vício da ilicitude originária, que a ela se transmite, contaminando-a por efeito de repercussão causal. Ex.: interceptação telefônica ilegal da qual resulta apreensão de drogas.

Exceções ao direito de exclusão:

• teoria da fonte independente (independent source. Caso Bynum vs US). Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra de prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pelo vício da ilicitude originária (STF, HC 90.376, 83921, 74.530).

• teoria do descobrimento inevitável (inevitable discovery). Não se impede a admissão de prova obtida por meio ilícito se tal prova teria sido descoberta inevitavelmente por meio de atividades investigatórias lícitas, sem qualquer relação com a violação. Quanto a essa teoria, não há julgado a adotando no STF.

• teoria da boa-fé (good faith). É considerada válida a prova obtida por meios ilícitos desde que isso não tenha decorrido da intenção da autoridade policial, que agiu de boa-fé. Essa teoria não é aceita no ordenamento jurídico brasileiro.

• teoria do encontro fortuito ou casual de provas. Ocorre nas hipóteses em que a autoridade policial, cumprindo uma diligência, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento natural da investigação. Tudo dependerá da maneira como a diligência é realizada. P. ex., diligência para apreender documento, se, depois do documento já apreendido, a polícia continua vasculhando e encontra drogas, essa nova prova não foi descoberta de modo casual; em interceptação telefônica autorizada (somente para crimes puníveis com detenção) em que se descobre casualmente a prática de crime punível com detenção, poderá ser utilizada a prova.

• a prova benéfica em prol do acusado. A prova obtida por meio ilícito deve ser considerada válida, quando for utilizada em prol do acusado. Ex.: gravação clandestina feita como forma de defesa é perfeitamente válida. Prova ilícita em favor da sociedade: alguns doutrinadores vêm dizendo que é possível (Barbosa Moreira); o STF rejeita (HC 80949, HC 79512), entendendo que a própria CF já fez a ponderação, não admitindo a prova ilícita. Cuidado com o HC 70814-5, alguns doutrinadores entendem que nesse julgado o STF teria admitido o princípio da proporcionalidade em favor da sociedade.

• teoria do balancing test. Admite-se que o juiz, em cada caso concreto, faça a ponderação de valores assegurados pela Constituição, levando em consideração a intensidade e a quantidade da violação ao direito fundamental e o dano que poderá resultar caso a prova não seja admitida.

As duas últimas teorias podem ser vistas como aplicações do princípio da proporcionalidade: o exercício do poder é limitado, admitindo-se restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido.

Adequação: a restrição é adequada se for apta a realizar o fim por ela visado. Existe uma relação de meio e fim. Por ex.: não é adequada a prisão preventiva se o próprio crime não leva à prisão.

Necessidade: a restrição deve ser feita da maneira menos gravosa. Deve-se perguntar se existe outra medida menos gravosa, idônea a alcançar o mesmo objetivo.

Proporcionalidade em sentido estrito: entre os valores em conflito, deve predominar o de maior relevância. O sacrifício imposto ao titular do direito fundamental atingido está em uma relação proporcional com a importância do bem jurídico que se pretende proteger?