Ação penal. Introdução. Ação penal pública

Atualizada em 01 de abril de 2008, com o acréscimo do item 10 - denúncia alternativa.
1. Conceito

A persecução penal envolve duas fases: a investigação e a ação penal. Já vimos a a investigação preliminar, e agora passamos a estudar a ação penal.

Ação penal é o direito potestativo que tem o acusador (público ou privado) de, mediante o devido processo legal, provocar o Estado a dizer o direito no caso concreto. Sua natureza é de direito potestativo porque sua contrapartida é uma sujeição por parte do Estado-juiz, já que, uma vez acionado, está obrigado a se manifestar.

2. Condições da ação penal

Para que o Estado-juiz possa dirimir o conflito, é indispensável o exercício regular desse direito, o que requer o preenchimento das condições da ação.

As condições da ação podem ser divididas em genéricas e específicas:

• Genéricas
• possibilidade jurídica do pedido
• legitimidade para a causa (ad causam)
• interesse de agir
• justa causa (acrescentada pela doutrina moderna)
• Específicas

a) Possibilidade jurídica do pedido

O pedido formulado pelo autor deve encontrar amparo no ordenamento jurídico. A ação penal deve tratar de fato punível.

b) Legitimidade "ad causam"

Pode ser ativa ou passiva. A ativa divide-se entre o MP (na ação penal pública) e o ofendido ou seu representante legal (na ação penal privada).

A legitimidade passiva diz respeito a quem pode ser réu. Toda pessoa física com idade superior a 18 anos e capaz pode ser réu. Os questionamentos principais neste ponto se dão a respeito da possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo na ação penal.

Esse questionamento parte do art. 225, §3º da CF, segundo o qual:

As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Três correntes se debatem a respeito da interpretação desse artigo:

1ª: a Constituição não prevê responsabilidade penal da pessoa jurídica (nem mesmo ambiental), porque:

* pessoa jurídica não tem conduta ("a sociedade não pode delinqüir")
* pessoa jurídica não tem culpabilidade
* responsabilizar penalmente a pessoa jurídica é exumar responsabilidade penal objetiva

2ª: pessoa jurídica pratica crime. Responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, ainda que objetivamente, é mandamento (e exceção) constitucional nos crimes ambientais. Seria um caso de a Constituição estar excepcionando a si mesma.

3ª: (está sendo adotada pelo STJ) pessoa jurídica não pratica crime, mas pode ser responsabilizada penalmente nos crimes ambientais (responsabilidade penal social). Essa corrente apresenta alguns requisitos para se permitir a responsabilidade penal social, retirados da Lei nº 9.605/98, art. 3º:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Ou seja, tais requisitos seriam:

a) crime praticado por funcionário ou terceiro ligado à empresa, ou praticado por odem do colegiado da empresa
b) crime praticado em benefício da empresa

Admitida a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a denúncia será feita contra a pessoa física que praticou o fato e, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica a ser responsabilizada penalmente (sistema da dupla imputação).

c) Interesse de agir

É a necessidade e utilizada do provimento jurisdicional.

d) Justa causa

É a presença do fumus boni iuris, ou seja, prova da materialidade e indícios da autoria, que conferem plausibilidade, viabilidade da acusação.

A doutrina clássica não inclui a justa causa porque entende que esteja implícita no interesse de agir ou na possibilidade jurídica do pedido.

e) Condições específicas

Exigidas em determinadas ações penais. Exemplos:

• na ação penal pública condicionada: representação da vítima (ou seu representante legal) ou requisição do Ministro da Justiça


• nos casos de extraterritorialidade condicional: a entrada do agente no território nacional (art. 7º, §2º, "a" do Código Penal)


• em certos crimes tributários materiais: o encerramento da instância administrativa

f) Conseqüência da ausência de uma condição da ação

Faltando qualquer das condições acima, dá-se a carência de ação. Esta é diferente dos chamados pressupostos processuais. Em comum, ambos os institutos têm o fato de serem questões prejudiciais de mérito, mas se distinguem porque:

• as condições da ação referem-se ao exercício do direito de ação


• os pressupostos processuais estão ligados à:


• existência do processo
• existência da relação processual
• validade do processo

3. Classificação da ação penal

A ação penal se classifica da seguinte maneira:

• ação penal pública (Ministério Público oferece denúncia)
• incondicionada
• condicionada
• à representação do ofendido ou seu representante legal
• à requisição do Ministro da Justiça
• subsidiária da pública
• ação penal de iniciativa privada (ofendido ou representante oferece queixa)
• exclusivamente privada
• personalíssima (única hipótese: Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, art. 236, CP)
• subsidiária da pública

Ação penal pública subsidiária da pública

O Decreto-Lei nº 201/67, que trata dos crimes de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores, em seu art. 2º, §2º, dispõe que se o Ministério Público estadual não ingressar com a denúncia, poderá o Procurador-Geral da República fazê-lo. Este seria um caso de ação penal pública subsidiária da pública.

Rogério Sanches entende que tal dispositivo não foi recepcionado pela Constituição, por ferir a autonomia dos Estados e, portanto, acarretaria intervenção ilegítima do Ministério Público Federal nos Ministérios Públicos Estaduais (para Luis Flávio Gomes, no entanto, tal dispositivo foi recepcionado).

Restaria, no entanto, outro dispositivo legal que trata da ação penal pública subsidiária da pública: o art. 357, §§3º e 4º do Código Eleitoral: quando um membro do Ministério Público Eleitoral não oferecer a denúncia no prazo legal, o juiz solicitará ao Procurador Regional (também este, membro do MP Eleitoral) a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. Isso é possível, ainda que a ação corra, por delegação, na Justiça Estadual.

Ação penal popular

A ação penal popular consiste na possibilidade de qualquer um do povo ingressar com ação penal. Isso não é admitido no Brasil.

A Lei nº 1079/50, no art. 14, permite a qualquer cidadão denunciar o Presidente da República ou os Ministros de Estado perante a Câmara dos Deputados, quando se tratar de crime de responsabilidade (e no âmbito municipal, igual regra é prevista no já citado Decreto-Lei nº 201/67 ). Mas não se trata de ação penal popular, porque a ação deflagrada não é propriamente uma ação penal, já que o processo que se segue é político, cuja sanção poderá ser o impeachment.

Tampouco se pode afirmar que o habeas corpus seria uma espécie de ação penal popular, porque nele não se busca a pena.

4. Ação penal pública incondicionada

O titular desse direito é o Ministério Público (art. 24, CPP; art. 100, CP e art. 129, I, CF/88). Esse artigo constitucional não recepcionou o procedimento judicialiforme previsto no art. 26 do CPP (segundo o qual, nas contravenções, a ação penal era iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial).

A peça inaugural da ação penal pública é a denúncia.


4.1. Princípios norteadores

a) Princípio da oficialidade

O Estado atribui a função de perseguir a pena a um órgão estatal. Portanto, é um órgão oficial do Estado.

b) Princípio da obrigatoriedade ou legalidade processual

Havendo justa causa, o MP está obrigado a agir. A justa causa significa prova da materialidade e indícios da autoria.

Na Lei nº 9.099/95, vigora o princípio da discricionariedade regrada, porque o MP pode realizar a transação penal.

Na Lei nº 10.409/02, havia a possibilidade do plea bargaining, segundo o qual o Promotor de Justiça poderia fazer um acordo com o indiciado para que, mediante delação, não fosse intentada a ação penal. Essa Lei foi, no entanto, revogada pela Lei nº 11.343/06.

c) Princípio da indisponibilidade

Desdobramento do princípio anterior, proíbe que o MP desista da ação proposta (art. 42, CPP) ou do recurso interposto (art. 576, CPP).

Na Lei nº 9.099/95, está presente uma disponibilidade regrada: o MP pode oferecer a suspensão condicional do processo.

d) Princípio da intranscendência

A ação penal não pode passar da pessoa do réu. É uma decorrência do princípio constitucional da personalidade da pena, que determina que a pena não pode ultrapassar a pessoa do delinqüente.

e) Princípio da indivisibilidade

Havendo dois ou mais agentes, sobre os quais pesa a justa causa da ação penal, o MP deve denunciar a todos.

Aqui é necessário tomar cuidado para não confundir: o STF entende que é possível se falar em divisibilidade, no sentido de que a ação pode ser proposta contra um (sobre o qual já há indícios suficientes de autoria) e não contra o outro, que ainda continuará sendo investigado. No entanto, uma vez havendo indícios suficientes, todos devem ser processados.

5. Requisitos da denúncia

São os seguintes:

a) exposição do fato criminoso

A denúncia tem que narrar o fato punível, com todas as suas circunstâncias (tempo, local e modo de execução). O réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica apresentada na denúncia.

Uma denúncia genérica é inepta, porque fere a ampla defesa. Assim, por exemplo:

• nos crimes coletivos ou nos crimes societários, a denúncia deve individualizar o comportamento de cada denunciado
• no crime culposo, deve mencionar qual a modalidade da culpa e em que consistiu tal modalidade. Se denunciar por negligência e no processo se apurar que foi imprudência, o que importa é o fato em que consistiu a culpa. Se mancionado, o juiz pode condenar aplicando-se a "emendatio libelli". Se não mencionado, o réu será absolvido, pois defendeu-se de negligência.
• no crime de desacato, a denúncia tem que se referir literalmente à expressão humilhante.

b) identificação do denunciado

A denúncia tem que apontar o denunciado de modo a individualizá-lo do meio social. Normalmente, a identificação é civil. Mas é possível denunciar com os "esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo", desde que suficientes para individualizá-lo.

c) Classificação jurídica do fato punível

A classificação dada pelo delegado não vincula o MP; nem a dada pelo MP vincula o juiz. Ao juiz se narram os fatos, e ele dá o direito (art. 383, CPP, aplicável à sentença). Trata-se da emendatio libelli.

Questiona-se se a emendatio pode ser realizada no recebimento da denúncia. Há duas correntes:

* a majoritária entende que o juiz não pode receber a denúncia com outra classificação, por falta de previsão legal e porque fere o princípio da ampla defesa.
* a minoritária (Tourinho Filho) entende que o juiz pode, já no rececimento, dar ao fato definição jurídica diversa. Essa doutrina admite a emendatio nas hipóteses em que há excesso de acusação (definição jurídica claramente exagerada e que retira direitos do denunciado. Exemplo: denunciar como tráfico o que foi claramente uso, o que acabará retirando o direito à liberdade provisória).

d) Rol de testemunhas, se necessário

Em crimes puníveis com reclusão, o MP arrola 8 testemunhas por fato e a defesa por réu. No caso de detenção, cinco testemunhas. Nesse número, não estão incluídas a vítima, nem testemunhas desinteressadas.

e) Uso do vernáculo

Não usar latim.

f) Ser subscrita pelo promotor

Faltando condições da ação ou requisitos da denúncia, o juiz rejeita (ou não recebe) a denúncia. O CPP não diferencia rejeição de não recebimento (ver art. 581), mas há doutrina que faz distinção: a rejeição se daria quando faltar condição da ação; o não recebimento, quando faltar requisitos da denúncia.

6. Rejeição da inicial

Dá-se segundo o art. 43 do CPP:

Art. 43. A denúncia ou queixa será rejeitada quando

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

Nesse momento, o juiz não faz uma análise profunda do mérito, mas apenas suméria. Mas se nessa análise sumária perceber que não houve crime (fato atípico, inclusive insignificância; descriminante; dirimente), deve rejeitar. Quanto às dirimentes, há a exceção da dirimente de deficiência mental, pois poderá haver aplicação de medida de segurança.

Quanto à insignificância, é interessante analisar em conjunto os posicionamentos do STF e do STJ. O STF analisa a insignificância não sob a ótica da vítima, nem sob a ótica do agente, mas sim da realidade econômica do nosso país. Já para o STJ, a insignificância não pode desconsiderar os antecedentes e a personalidade do agente (evitando-se aplicar a insignificância a criminosos habituais).

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;

Quanto ao perdão judicial (art. 107, IX, hipótese de extinção da punibilidade), lembrar que se trata de reconhecimento de culpa. Logo, não é possível dar o perdão na fase do recebimento, sob pena de ofensa ao devido processo legal. Contra: Capez.

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.

A primeira parte desse inciso se refere à ilegitimidade da parte. Só se aplica à parte ativa, pois quanto à passiva a análise passa a ser de mérito, acarretando sentença absolutória. Se denunciado um menor de 18 anos, o fundamento da rejeição da denúncia não deverá ser o da ilegitimidade da parte (inciso III), mas a atipicidade da conduta (inciso I), porque não se estará tratando de crime.

A segunda parte do inc. III se refere à falta de condição de procedibilidade (p. ex.: ausência de representação na ação pública condicionada) ou falta de justa causa (falta de prova da materialidade ou de indícios da autoria).

Mas veja três casos em que o MP não tem prova da materialidade -mas somente indícios da materialidade-, em que o juiz não poderá rejeitar a denúncia:

1. Lei nº 9.099/95: que se contenta, na denúncia, com o mero boletim médico. Não exige exame de corpo de delito.
2. Lei nº 11.340/06 (Maria da Penha): a denúncia pode ser acompanhada somente de receituários médicos (art. 12, §3º)
3. Lei de drogas: basta ao MP mero laudo de constatação. A prova de que a substância é de fato entorpecente pode ser juntada até 3 dias antes da audiência.

Parágrafo único. Nos casos do no III, a rejeição da denúncia ou queixa não obstará ao exercício da ação penal, desde que promovida por parte legítima ou satisfeita a condição.

A decisão do juiz, nos casos dos incs. I e II faz coisa julgada material. No caso do inc. III, apenas coisa julgada formal.

Em regra, da decisão que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito. Atenção com as exceções:

• Lei nº 9.099/95: apelação
• Lei de Imprensa: apelação (art. 44, §2º)
• Crimes de competência dos Tribunais Superiores: agravo (art. 39, Lei nº 8.038/90)

Cabe esclarecer que da decisão que rejeita a denúncia, o assistente de acusação não pode recorrer.

7. Denúncia intempestiva

Os prazos para que o MP denuncie, são, em regra:

• 5 dias se o indiciado estiver preso
• 15 dias se o indiciado estiver solto.

Exceções:

• Lei de imprensa: 10 dias (preso ou solto)
• Lei de drogas: 5 dias (preso ou solto - art. 54)
• Abuso de autoridade: 2 dias

Conseqüências da intempestividade da denúncia:

a) se o denunciado estiver preso, deve ser solto, se comprovada má-fé ou desídia
b) cabe ação privada subsidiária da pública enquanto inerte o MP
c) desconto nos vencimentos do membro do MP (art. 801, CPP)
d) eventual crime de prevaricação (satisfazer interesse ou sentimento pessoal). Ver art. 319, CP
e) responsabilidade civil do promotor

8. Aditamento da denúncia

Dispõe o art. 569, do CPP que:

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

Podem ser feitas até as alegações finais, para, por exemplo, suprir omissões, incluir novo fato, incluir novos agentes. Assisten de acusação não pode aditar denúncia.

9. Irretratabilidade da aceitação da denúncia

É entendimento majoritário (inclusive nos tribunais) o de que, depois de recebida a denúncia, o juiz não pode se retratar. Ocorre preclusão para o juiz, que só poderá analisar a questão na sentença, para absolver o réu.

Corrente minoritária, representada por Eugenio Paccelli, entende que é possível ao juiz retratar a aceitação da denúncia, aplicando-se por analogia o art. 267, IV do Código de Processo Civil, que determina:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.

10. Denúncia alternativa

As provas colhidas podem deixar dúvida quanto ao crime a ser imputado (p. ex., furto ou receptação), e daí surge a dúvida sobre a possibilidade de oferecimento de denúncia alternativa.

Há duas correntes a respeito:

• (majoritária) impossibilidade da denúncia alternativa (ex.: Ada Pellegrini), por duas razões:
• fere o art. 41 do CPP, pois o primeiro requisito da denúncia é a exposição do fato, de maneira certa e determinada;
• denúncia alternativa é um excesso de acusação e, conseqüentemente, fere o princípio da ampla defesa (porque está sobrecarregando a defesa).
• (minoritária) possibilidade, porque:
• a denúncia alternativa preenche o art. 41, pois basta que haja a descrição e cada fato alternativo de maneira certa e determinada;
• não é excesso de acusação porque não se está imputando cumulativamente dois ou mais fatos, mas apenas alternativamente; além disso, não fere a ampla defesa, pois a defesa é única, ou seja, a tese de defesa é a mesma. Ex.: defesa afirmando que não houve furto porque o denunciado comprou o carro (a tese é a mesma, tanto para a imputação de furto quanto para a de receptação).

Embora prevaleça a primeira corrente, a jurisprudência admite denúncia alternativa quanto às qualificadoras do crime (p. ex., motivo torpo ou motivo fútil).

Para Afrânio Silva Jardim, a denúncia alternativa é não só possível, como também está prevista no CPP. Ocorre com a aplicação do art. 384, parágrafo único, segundo o qual:

Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas.

Segundo esse autor, após o aditamento da denúncia ou queixa, no momento da sentença, o juiz pode entender que se deve aplicar o primeiro fato imputado. Ex.: processo em que a denúncia versa sobre furto (art. 155, CP), mas durante a instrução a vítima afirma que houve violência. O juiz baixa os autos ao MP, para que este adite e denuncie como roubo (art. 157). Mas pode o juiz, na sentença, entender que essa elementar de violência não está cabalmente provada, condenando o denunciado por furto. É o caso da chamada denúncia alternativa superveniente.