Adoção: Lei nº 12.010/2009: Prof. João Aguirre (com texto) (Programa Prova Final - TV Justiça)

A lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, trouxe inovações ao ECA, que é a norma que tratava da adoção do menor. Até o advento da lei 12.010, tínhamos dois diplomas legais que tratavam da adoção. O 1º era o ECA, que disciplinava a adoção daquele que era criança (até 12 anos) e do adolescente (12 a 18 anos) e o CC que trazia normas para adoção de maiores de dezoito anos.

Esta lei acabou revogando a maior parte dos artigos que tratam de adoção do CC, mais ainda continuam vigendo dois artigos sobre este assunto no CC. Um deles diz que a adoção da criança e do adolescente é regida pelo ECA e o outro estabelece que a adoção de maiores de dezoito anos será regida pelo ECA no que couber. Os outros artigos 1620 ao 1629 CC foram revogados pela lei 12.010/09.

A adoção é uma situação excepcional. Deve-se tentar manter o menor na sua família natural.  O interesse do menor deve ser preservado, o juiz deve preservar o menor na convivência da sua família natural.

No artigo 25 do ECA foi inserido um conceito de família natural, em seu parágrafo único, dizendo o que é família extensa ou ampliada. Família natural é formada por pais, filhos, ascendentes e descendentes.  Família extensa são os outros parentes que convivem com o menor e que mantém com ele uma relação de afinidade e afeto. O ideal é que o menor fique com a família natural ou extensa, com quem ele já tenha contato. Se não for mais possível, aí sim ele vai para a adoção.

O adotante tem que ter no mínimo dezoito anos de idade e ter no mínimo dezesseis anos a mais que o adotado. Deste modo uma postura de família é mantida.

Uma pessoa pode adotar (pai adotivo ou mãe), ou adoção conjunta que é possível em dois casos. O ECA estabelece que duas pessoas podem adotar quando forem casadas ou quando viverem em união estável. O STJ autorizou adoção por duas pessoas do mesmo sexo.

Essa nova lei tornou o processo mais rígido, para que haja uma maior fiscalização, sempre visando o interesse do menor. Para adotar, é preciso se inscrever em um cadastro obrigatório que há em todos os Estados.Os pais têm que passar por uma avaliação psicológica e jurídica, para que o bem estar do menor seja preservado.

A adoção é feita por sentença e não mais por escritura pública, é necessário um processo judicial. Esta sentença é constitutiva, com exceção da adoção pós mortem que é autorizada pelo ECA, desde que o adotante tenha manifestado de forma inequívoca a sua vontade de adotar. No curso do processo o adotante morre então nesse caso específico a sentença vai retroagir para a data da morte.

Os ascendentes e os irmãos não podem adotar. A adoção à brasileira é quando a pessoa tem a guarda de uma criança ou de um adolescente. Essa guarda é de fato e não de direito.

O ECA autoriza a adoção quando já se tem a guarda sem passar pela lista quando  já houver uma relação de parentesco entre a criança ou o adolescente com o adotante, quando o cônjuge da mãe quer adotar a criança, neste caso também se passa na frente na fila e só terá privilégio na fila quem tiver a guarda de direito consolidada a 3 anos.

Antigamente a guarda de fato também era aceita para se passar na frente, agora com a nova lei só é possível com a guarda de direito.

PERGUNTE AO PROFESSOR

1-      É possível a adoção de pessoa maior de 18 anos?

A adoção é regulada pelo ECA no que couber. É possível sim a adoção de maior de 18 anos. Algumas coisas serão diferentes como, por exemplo, o período de convivência que a família tem com a criança para que ela possa fazer uma experiência com a nova família. Já o maior de 18 anos não passaria por essa experiência.

2-      Como faz a adoção do menor?

Ela é feita por via processual, por sentença e se inscrever em um cadastro obrigatório. Os pais terão que fazer uma avaliação psicológica e jurídica, sempre visando o interesse da criança.

1-      É possível revogar a adoção?

Não, ela é irrevogável, assim como o ato de ter um filho.

Adotar é um ato de responsabilidade. O adotando passa a integrar a família do adotante de maneira absoluta.

Os vínculos de parentesco com a família biológica se rompem, com exceção do impedimento matrimonial.

2-      Qual a idade mínima para adotar?

Mínimo 18 anos e ser no mínimo 16 anos mais velho que o adotado.

3-      Existe adoção pelo casal homossexual?

O STJ vem reconhecendo a união estável entre pessoas do mesmo sexo, desta forma é possível que uma criança seja adotada.

X DA QUESTÃO

1-      OAB  Assinale a alternativa incorreta:

a-      A adoção é medida excepcional e irrevogável, a qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa;

b-      É vedada a adoção por procuração;

c-       O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido;

d-      Podem adotar os maiores de 21 anos, independente do estado civil;

Resposta: alternativa D   

2-      OAB Assinale a alternativa incorreta:

a-      A adoção atribui a condição de filho do adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais;

b-      O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial ou escritura  pública que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão;

c-       Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família;

d-      O adotante há de ser pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando;

Resposta: alternativa B

Investigação de Paternidade: Prof. João Aguirre (com texto) (Programa Prova Final - TV Justiça)

1º Bloco: Tema do dia

A investigação de paternidade é garantida pela Constituição, como um direito da personalidade. Por isso, é um direito imprescritível.

Quando se trata de pessoas casadas, presume-se que o pai da criança é o marido da mãe na época da concepção. A mulher casada pode utilizar a declaração de nascido vivo e a certidão de casamento para fazer o registro da criança já em nome do marido.

Não havendo casamento, há algumas possibilidades. A primeira, é o pai reconhecer: leva a declaração de nascido vivo ao cartório e declara ser o pai. Se o homem não quiser, o cartório não poderá registrar essa criança como sendo filha dele, devendo haver ação de investigação de paternidade. O cartório deve informar ao juízo de registros públicos que há uma criança sem paternidade, com os dados do suposto pai indicados pela mãe. O juízo intima o pai, que poderá

• fazer o reconhecimento em sede judicial
• não reconhecer
• não comparecer a juízo

Na primeira hipótese, o juiz manda que se lavre a certidão

Nas outras duas hipóteses, o juiz remete às vias ordinárias. Ou seja, a mãe se valerá de advogado para, em nome do menor, ingressar com a ação de investigação de paternidade.

Um homem não pode reconhecer um filho que não é seu, o que constitui crime.

Caso o homem tenha reconhecido um filho que acreditava ser seu, uma vez tendo dúvidas, pode ingressar com ação negatória de paternidade (CC, art. 1.601). Essa ação pode ser intentada a qualquer tempo, embora haja quem não concorde com isso, por diferenciar genitor de pai: a paternidade se constroi ao longo do tempo, a partir de uma relação sócio-afetiva. A paternidade sócio-afetiva se constitui com o tripé nome, tratamento e reputação. Nome: o pai deu o nome à criança. Tratamento: homem e criança se tratam como pai e filho. Reputação: a sociedade reconhece ambos como pai e filho.

Só o pai pode ingressar com ação negatória de paternidade. Se morrer, seus herdeiros não podem ajuizar essa ação. Se ingressar com a ação e morrer em seguida, os herdeiros podem suceder o autor na ação.

A mulher não pode negar a paternidade do pai (por exemplo, alegando que houve adultério).

Se o filho descobre que aquele que consta de sua certidão não é o pai, ingressa com ação para anular o registro de nascimento e, posteriormente, ingressa com ação de investigação de paternidade.

A Lei 11.804/08 autoriza a mãe a ingressar com ação de alimentos gravídicos: a gestante tem direito a pleitear alimentos em face do suposto pai, durante a gestação (alimentos, pagamento de exames, remédios, tratamentos terapêuticos, despesas com o enxoval, etc.). Até nascer a criança, a parte legítima para pedir esses alimentos é a mãe; após o nascimento, o titular do direito é o filho.

Em virtude da Lei n. 8.560/92, a ação de investigação de paternidade pode ser cumulada com ação de alimentos (os chamados alimentos provisionais). Esta hipótese é diferente dos alimentos gravídicos, pois neste caso a criança já está nascida.

Os alimentos são irrepetíveis: se, futuramente, se constata que o homem que arcou com os alimentos não é o pai da criança, não pode ele pedir de volta aquilo que pagou. Por isso, o juiz deve ter muita cautela no julgamento desses alimentos.

2º Bloco: Pergunte ao professor

- Como se faz para registrar um filho de pais não casados?

O pai que não está casado, pode reconhecer o filho em cartório. Se não o fizer, a mãe vai a cartório de registro civil de pessoas naturais, registra a criança e indica quem seja o suposto pai. O cartório não registrará a criança em nome daquele pai, mas informará ao juízo de registros públicos, que intimará o suposto pai. Este pode reconhecer a criança em juízo, não reconhecer ou mesmo não comparecer. Nesses últimos dois casos, a mãe deve procurar as vias ordinárias: ingressar com ação de investigação de paternidade.

- Se o pai não quiser registrar o filho, como a mãe deve proceder para registrá-lo?

É o que o professor acabou de responder na pergunta anterior.

- É possível pedir alimentos em uma ação de investigação de paternidade?

Sim, é possível. O filho é o autor da ação, representado pela mãe. A Lei n. 8.560/92 permite que o juiz fixe os alimentos provisionais: aqueles devidos desde a citação para garantir a sobrevivência da criança. O juiz deve ter muito critério para fixar esses alimentos, pois se o resultado do exame de DNA for negativo, o pai não pode pedir de volta aquilo que pagou.

- O pai pode negar a paternidade depois de ter reconhecido o filho?

A ação negatória de paternidade está garantida no art. 1.601 do Código Civil, e pode ser intentada a qualquer tempo.

- A mulher grávida pode pedir alimentos se necessitar?

Pode. A lei de alimentos gravídicos (Lei 11.804/08) dá legitimidade à gestante para os pedir. Depois do nascimento, a titularidade do direito passa ao menor.

3º Bloco: o x da questão

QUESTÃO 1 (OAB) Assinale a alternativa incorreta:

(a) presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido

Comentário: fecundação artificial homóloga é aquela em que o sêmen é do próprio marido. A fecundação heteróloga utiliza sêmen de terceiro e, neste caso, para que seja considerado pai, o marido deve ter autorizado a fecundação heteróloga. Quanto à homóloga, o art. 1,597, III, CC, presume que a concepção tenha ocorrido na constância do casamento, mesmo que o dono do sêmen já tenha falecido. Essa presunção só se aplica se o marido falecido tiver autorizado. A alternativa está correta.

(b) cabe ao marido e aos seus herdeiros o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível

Comentário: essa alternativa é incorreta. A legitimidade é exclusiva do marido para intentar a ação, não podendo os herdeiros ingressar com a ação. Tais herdeiros só podem suceder o autor da ação.

(c) A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz

Comentário: correta. O filho é quem tem legitimidade para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade.

(d) não basta a confissão materna para excluir a paternidade

Comentário: correta. A ação negatória de paternidade compete exclusivamente ao pai.

QUESTÃO 2 (OAB) Assinale a alternativa incorreta:

(a) o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente

Comentário: correta. Nada impede que o filho seja reconhecido separadamente. Por exemplo, quando a mãe registra, indica o suposto pai, e este reconhece em juízo.

(b) o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável

Comentário: correta. Não se pode revogar, mas apenas anular. Revogar é mudar de ideia, desejar voltar atrás. Anulação decorre de algum vício.

(c) são ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento de filho

Comentário: condição é um evento futuro e incerto (evento que talvez ocorra no futuro). Termo é um evento futuro e certo (certamente ocorrera no futuro). O reconhecimento de filho não pode ser submetido a esses elementos acidentais, nem pode ser feito parcialmente (por exemplo, reconhecimento apenas para dar o sobrenome, mas afastando da herança). O reconhecimento de filho é um ato jurídico stricto sensu, pois os efeitos do ato já estão prévia e expressamente previstos pelo legislador.

(d) o filho maior pode ser reconhecido sem o seu consentimento

Comentário: errada. Sendo maior o filho, requer-se o seu consentimento para o reconhecimento de paternidade. O filho menor não é ouvido, mas, quando atingir a maioridade, pode ingressar com ação anulatória.