Petição inicial

1. Conceito

É o instrumento da demanda, ou seja, é a forma pela qual a demanda se apresenta em juízo.

2. Requisitos

2.1. Forma escrita

Por vezes, a postulação pode ser oral, mesmo que depois seja reduzida a termo. Exs: juizados especiais, ação de alimentos, requerimento medidas de urgência por parte da mulher vítima de violência doméstica (postulado oralmente perante o delegado, que encaminhará ao juiz).

2.2. Assinatura de quem tenha capacidade postulatória

Advogado, membro do MP, leigo nos casos admitidos.

2.3. Indicação do órgão jurisdicional competente

Para se dirigir a um juiz estadual, deve-se usar a expressão "Juiz de Direito". Se o destinatário for juiz federal, deve-se chamá-lo de "Juiz Federal". Para tribunais, "Egrégio". Para o STF, "Excelso".

2.4. Qualificação das partes

Nome, nacionalidade, estado civil (muita gente já defende que se faça referência a união estável), profissão e endereço. Alguns tribunais estão exigindo, administrativamente, o nº do CPF.

Se o autor for pessoa jurídica, sua qualificação se dá por sua espécie (associação, fundação, autarquia, sociedade empresária). Deve-se colocar, também, o endereço da sede.

Se o autor for nascituro, se deve dizer "Nascituro de fulana, neste ato por ela representado..." segue qualificação da mãe. Se a mãe for incapaz (p. ex., menor), é representado por seu pai ou avós.

Quanto ao réu, pode ser que o autor desconheça sua qualificação, e neste caso deve dizer "estado civil ignorado", "nacionalidade ignorada". Pode acontecer, inclusive, que o autor não saiba quem é o réu, deve-se individualizá-lo. P. ex.: consignação em pagamento em face do "credor do foro do imóvel x" (ocorre, aqui, citação por edital).

Quando o réu for uma massa anônima de pessoas (p. ex., um grupo de invasores de terra), identifica-se o nome de alguns, se for possível, e os demais réus podem ser indicados como "todos aqueles que lá se encontram".

2.5. Exposição da causa de pedir, próxima e remota

Ver páginas atrás.

2.6. Pedido

Será estudado na próxima aula.

2.7. Requerimentos

A lei exige que o autor formule dois requerimentos.

• citação do réu: é nesse momento que se escolhe o modo da citação (postal, mandado...).

• requerimento de produção de provas. No MS, só se admite prova documental.

2.8. Documentos indispensásveis à propositura da ação

Há duas espécies de documentos indispensáveis:

• por exigência legal: procuração, título de crédito.

• em virtude de referências a eles feitas na petição inicial. Se o autor menciona um documento na inicial, passa este a ser indispensável. Se o autor faz referência a um documento, mas não o junta por estar com o réu ou terceiro, deve pedir a exibição do documento.

2.9. Valor da causa

O autor deve atribuir à causa (toda e qualquer causa) um valor em moeda corrente.

A regra é de que o valor da causa é o valor do proveito econômico que o autor procura alcançar com o processo. Quando o pedido não tiver valor econômico, atribui-se qualquer valor.

O valor da causa possui conseqüências processuais: custas, competência, procedimento.

O texto completo está no blog Aprovando.

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3. Transformações da petição inicial: emenda, alteração, aditamento, redução e indeferimento

3.1. Emenda (art. 284)

3.2. Alteração (art. 264)

3.3. Aditamento (art. 294)

3.4. Redução

3.5. Indeferimento

Sujeitos do processo penal

1. Conceito

São as pessoas que participam da relação jurídico-processual. Podem ser sujeitos principais ou sujeitos secundários.

Os sujeitos principais são juiz, autor e réu. Os secundários são sujeitos que podem ter direitos perante o processo, mas cuja existência ou inexistência não afeta a relação jurídico-processual. Exs. ofendido, quando se habilita como assistente da acusação (Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31).; terceiro prejudicado, que pode ingressar cmo pedido de restituição da coisa apreendida (Art. 120, § 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar); fiador do réu, nos casos de liberdade provisória com fiança (Art. 329. Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos).

2. O juiz

O que mais cai em concurso são as causas de impedimento, suspeição e incompatibilidade.

2.1. Impedimento

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:

I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;

Quem entrou primeiro no processo afasta o outro. Por equiparação constitucional, inclui-se o companheiro.

II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;

III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

Para essa situação, não basta que o juiz tenha simplesmente movimentado o processo. É necessário que tenha proferido alguma decisão.

IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Art. 253. Nos juízos coletivos, não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem entre si parentes, consangüíneos ou afins, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive.

Para alguns autores, essa hipótese seria de incompatibilidade e, para outros, impedimento.

As causas de impedimento referem-se a vínculos objetivos do juiz com o processo, independentemente de sua vontade.

Duas posições sobre a conseqüência de uma sentença dada pro juiz impedido:

• quer se trate de impedimento, quer se trate de incompatibilidade, os atos processuais não são apenas nulos, mas juridicamente inexistentes (Fernando Tourinho, Frederico Marques)

• o impedimento gera tão-somente nulidade absoluta.

Também é possível falar em impedimento no caso de jurados:

Art. 462. São impedidos de servir no mesmo conselho marido e mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora, irmãos, cunhados, durante o cunhadio, tio e sobrinho, padrasto ou madrasta e enteado.

2.2. Suspeição

As causas de suspeição referem-se ao ânimo subjetivo do juiz em relação às parte. Estão listadas no art. 254 e, em regra, são encontradas externamente ao processo.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;

II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;

III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;

IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;

V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;

VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

É causa de nulidade absoluta (art. 564, I).

2.3. Iniciativa probatória do juiz

No sistema acusatório flexível, como no Brasil, o juiz pode produzir prova, mas de maneira subsidiária (Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante). Não por outro motivo, o art. 3º da Lei nº 9.034/95 foi declarado inconstitucional em relação à quebra do sigilo fiscal e eleitoral pelo juiz:

Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas:

III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2 de 11.11.2004, que declara a inconstitucionalidade do Art. 3º no que se refere aos dados "Fiscais" e "Eleitorais")

Veja a Ementa da ADIN 1.570:

1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

2.4. Inexistência do princípio da identidade física do juiz

Esse princípio não vigora no processo penal, salvo no Tribunal do Júri. Significa que o juiz que preside a instrução é aquele que deverá sentenciar.

3. Ministério Público

3.1. Ministério Público da União

São diversos os Ministérios Públicos existentes:

• Ministério Público da União, composto por:

  • MP Federal, composto pelos Procuradores da República;

  • MP do Trabalho, composto pelos Procuradores do Trabalho;

  • MP do Distrito Federal e dos Territórios;

  • MP Militar, composto pelos Promotores de Justiça Militar (militares da União)

• Ministério Público Estadual

• Ministério Público junto aos Tribunais de Contas

Observações:

1. Membros do MP da União que atuam na 1ª instância são julgados pelo respectivo TRF (art. 108, I, a, CF), salvo nos crimes eleitorais.

2. As funções do MP Eleitoral são exercidas ou pela MP da União (capitais) ou pelo MP Estadual.

3.2. Promotor ad hoc

Art. 448. Se, por motivo de força maior, não comparecer o órgão do Ministério Público, o presidente adiará o julgamento para o primeiro dia desimpedido, da mesma sessão periódica. Continuando o órgão do Ministério Público impossibilitado de comparecer, funcionará o substituto legal, se houver, ou promotor ad hoc.

Essa figura não foi recepcionada pela CF/88. As funções do MP só podem ser exercidas por integrantes da carreira.

3.3. Investigação pelo MP

Sobre sua possibilidade, isso depende da prova que se está fazendo.

Para prova de delegado: ao MP incumbe requisitar diligências investigatórias e a instrução do IP. A CF/88 não possibilita que o MP realize e presida o IP (STF, RHC 81326, 2003. Rel. Nelson Jobim). Essa é também a posição do Ministro Marco Aurélio.

Para prova de MP: teoria dos poderes implícitos. Tese originada no precedente Mc Culloch vs Maryland (de 1819, EUA). Ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão, a Constituição, implícita e simultaneamente, também concede todos os meios necessários para atingir aquele fim.

No âmbito do STJ, é pacífico que o MP pode investigar. Ver, também, a Súmula 234 do STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia. No STF, são favoráveis os Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Brito.

Procedimento investigatório criminal (PIC): regulado pela Resolução nº 13 do Conselho Nacional do Ministério Público, é o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo MP, com a finalidade de apurar infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura ou não da ação penal.

O texto completo pode ser lido no blog Aprovando.
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4. Assistente da acusação

5. Direito de defesa

5.1. Meios inerentes

a) ter conhecimento claro da imputação

b) poder apresentar alegações contra a acusação

c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova

d) ter defesa técnica patrocinada por advogado

e) poder recorrer de decisão desfavorável

5.2. Espécies de ampla defesa

Atualizações

Nesta semana, atualizei a postagem sobre Poder constituinte, para organizar o texto e inserir um resumo na parte final. Recomendo a leitura do resumo após o estudo do texto.

Atualizei, também, a postagem sobre Interceptação telefônica, para indicar o conteúdo do Informativo nº 499 do STF.

Condições da ação

1. Conceito

Há três teorias que procuram explicar o instituto da ação:

• concretista

• abstrativista

• mista ou eclética

Para a concretista, o direito de ação seria direito a um julgamento favorável. Desta maneira, condições da ação seriam condições para um julgamento favorável e, portanto, seria questão de mérito. Só teria direito aquele que tivesse seu pedido julgado procedente.

Para a abstrativista, o direito de ação seria um direito ao processo, à jurisdição. Por conta disso, os abstrativistas não falam em condições da ação, porque basta ser cidadão. É a teoria predominante no direito internacional.

Para a teoria mista ou eclética, defendida por Liebman e adotada pelo CPC, o direito de ação é direito a um julgamento de mérito, ainda que não favorável. Se o julgamento não for de mérito é porque não havia direito de ação. Para essa corrente, condições da ação seriam condições para o exame do mérito e, portanto, as condições da ação são questões anteriores ao mérito.

Alfredo Buzaid, discípulo de Liebman, foi autor do Projeto do Código de Processo Civil enquanto Ministro da Justiça, acolhendo essa concepção mista.

Essa concepção mista sofre algumas críticas por parte da doutrina.

A principal crítica é a de que é muito difícil, senão impossível, separar o exame das condições da ação do exame de mérito, principalmente quando se estuda a legitimidade ad causam e a possibilidade jurídica do pedido.

Quanto à legitimidade da causa, veja o exemplo: quando um autor ingressa com investigação de paternidade contra alguém e, no curso do processo, se verifica que o autor não é filho, seria o caso de ser julgado carente de ação (por não ter legitimidade) ou improcedência do pedido? Outro exemplo: para Liebman, na ação possessória parte legítima é o possuidor. Se, durante o processo, é verificado que o autor não é possuidor, o que o juiz fará? Julgará o autor carecedor de ação ou improcedente o pedido?

Quanto à possibilidade jurídica do pedido, a crítica é a seguinte: se o mérito é o pedido, quando o juiz verifica que o pedido (mérito) é juridicamente impossível, já está julgando o mérito.

Outra crítica apresentada é a seguinte: a afirmação de Liebman de que a decisão sobre a carência de ação não faz coisa julgada também é problemática. Essa é a tese adotada pelo CPC, nos arts. 267, VI e 268:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.

No entanto, já há entendimento jurisprudencial de que a parte não pode ingressar com nova ação (com partes, causa de pedir e pedido idênticos), quando julgada, na primeira demanda, carente de ação por ilegitimidade ad causam. Segundo esse entendimento, tal decisão faz coisa julgada material. Ver STJ, Resp 160.850: “A sentença que indefere a petição inicial e julga extinto o processo, sem o julgamento de mérito, pela falta de legitimidade passiva para a causa, faz trânsito em julgado material, se a parte deixar transcorrer em branco o prazo para a interposição do recurso cabível, sendo impossível o novo ajuizamento de ação idêntica”.

De acordo com Liebman e com o nosso Código, a análise das condições da ação pode ser feita a qualquer momento (não há preclusão). Isso começou a gerar problemas práticos, o que fez surgir uma doutrina já majoritária (embora sem repercussão na jurisprudência), que advoga pela teoria da asserção (também chamada teoria da prospettazione ou teoria da verificação “in statu assertionis”).

Essa teoria não nega o pensamento de Liebman, mas afirma que a análise das condições deve ser feita unicamente com base naquilo que foi afirmado pelo autor, sem qualquer dilação probatória. Ou seja, o juiz toma o que o autor diz como verdade e pondera se, conforme o que foi dito, está preenchida a condição. Se, depois, se prova que o afirmado é falso, a decisão será de mérito. Assim, para essa teoria, o exame das condições se dá em tese, baseada apenas naquilo que é afirmado pelo autor em sua inicial.

2. Fatos supervenientes e condições da ação

Segundo o art. 462 do CPC:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Pergunta-se, diante desse artigo, se é possível que um fato superveniente possa repercutir nas condições da ação, retirando uma condição existente no momento da propositura, ou fazendo surgir uma condição existente naquele momento. Por exemplo, em cobrança de dívida ainda não vencida que se torna vencida durante o processo (ou seja, um pedido impossível que se torna possível).

O STF já teve a oportunidade de decidir que partido político que propõe ADI e deixa de ter representação no Congresso não vem a perder a legitimidade.

3. Possibilidade jurídica do pedido.

É juridicamente possível o pedido que, em tese, puder ser acolhido. É, na verdade, segundo Fredie Didier, análise de mérito.

Liebman defendia essa condição até 1972, e seu exemplo era um pedido de divórcio (impossível na Itália de então. O divórcio só foi aprovado em 1973). No ano em que o divórcio foi aprovado, a nova edição do livro de Liebman passou a ignorar completamente a possibilidade jurídica do pedido, passando a dizer que as condições da ação são duas.

Nosso Código, coincidentemente aprovado em 1973, continuou apontando a possibilidade jurídica do pedido como uma condição da ação.

Para Cândido Dinamarco, o melhor é dizer possibilidade jurídica da demanda, pois se deve ver não somente o pedido, mas também a causa de pedir. Ex.: cobrança de dívida de jogo, em que o pedido é possível, mas a causa de pedir não o é.

4. Legitimidade ad causam (ou para agir).

É um poder jurídico atribuído a alguns entes para conduzir um processo em que se discuta determinada relação jurídica. É, como preferem muitos, a pertinência subjetiva da ação. Deve ser examinado em ambos os pólos (ativo e passivo).

Para saber se a parte é legítima, é indispensável examinar a relação jurídica de direito material.

4.1. Classificação da legitimidade

a) legitimidade exclusiva e legitimidade concorrente

Exclusiva: o direito atribui esse poder a apenas um sujeito. Só ele tem legitimidade para figurar no pólo ativo ou passivo. É a regra.

Concorrente: o legislador atribui esse poder a várias pessoas. Exemplos: os condôminos; os legitimados para a ADIN ou ADC; os legitimados para a ação civil pública. São chamados de co-legitimados. Essa noção é muito importante, porque é indispensável para compreensão do litisconsórcio unitário, examinado mais adiante.

b) legitimidade ordinária e extraordinária

Ordinária: em que alguém age em nome próprio, defendendo direito próprio. O legitimado a estar em juízo é um sujeito da relação jurídica material. Ou seja, coincidem as partes do processo com as partes do conflito.

Extraordinária: alguém, em nome próprio, defende direito alheio. Ex.: MP, quando propõe ação de alimentos por uma criança. Todos os legitimados a uma ação coletiva (p. ex., ação civil pública) são extraordinários (ver, p. ex., art. 129, III e §1º, CF; art. 5º da Lei de Ação Civil Pública; art. 82, Código de Defesa do Consumidor).

Às vezes, uma pessoa vai a juízo para discutir um direito próprio e alheio (caso do condômino). Estará como ordinário e extraordinário, dependendo da perspectiva adotada.

Muitos doutrinadores utilizam a expressão substituição processual como sinônimo de legitimação extraordinária. Assim, substituto processual é o mesmo que legitimado extraordinário. Substituído é o titular do direito discutido. É uma terminologia consagrada, mas cabe uma observação: alguns doutrinadores, como Barbosa Moreira, entendem que substituição processual é uma espécie de legitimação extraordinária, e não sinônimo. Para ele, só se pode falar de substituição processual se o legitimado extraordinário estiver em juízo desacompanhado do titular do direito; mas se o titular do direito estiver presente, não haverá substituição. Ou seja, para esse autor, o conceito de substituição processual é mais restrito.

Não se pode confundir substituição processual com:

• representação processual: o representante age em nome alheio (não em nome próprio), defendendo direito alheio. É o caso do preposto. O substituto, ao contrário, age em nome próprio. Assim, o substituto é parte, enquanto que o representante não.

• sucessão processual: na sucessão, há uma troca de sujeitos no processo. P. ex., quando o sujeito morre e é sucedido no processo por seus herdeiros. Ocorre uma situação dinâmica, uma alteração. A substituição, ao contrário, é uma situação estática, pois não há alteração no curso do processo.

Características da legitimação extraordinária:

1. só ocorre por força da lei (em sentido amplo), conforme art. 6º, CPC. Não significa que deva haver previsão legal expressa, mas basta que decorra do sistema. P. ex.: o MP é legitimado para a ação civil pública (previsão legal expressa). Caso o réu venha a propor ação rescisória da decisão em ACP, proporá contra o MP que, então, terá legitimidade extraordinária passiva sem expressa previsão legal, decorrente do sistema.

2. a extinção do processo por falta de legitimado extraordinário não é de mérito. Aqui, não ocorre a dúvida que vimos quanto à condição da legitimidade da parte.

3. o legitimado extraordinário, como vimos, é parte. Sendo parte, arca com as custas; pode ser multado por litigância de má fé; é em razão dele que se identifica a competência em razão da pessoa. Embora seja parte, não pode dispor do direito discutido, porque não é seu titular (salvo previsão legal expressa. P. ex., o MP pode fazer acordo em ação coletiva).

4. a coisa julgada que surja de um processo conduzido pelo substituto processual vincula o substituído. É uma exceção à regra de que a coisa julgada não pode atingir terceiros, até para que o processo seja útil. Para que a coisa julgada não atinja o substituído, é necessário lei expressa, como acontece na ação coletiva porque nela, se o legitimado extraordinário perde a ação, isso não prejudica o substituído (ex.: art. 103, CDC).

c) legitimidade e legitimação

Legitimidade é o poder, legitimação é atribuição desse poder a alguém.

5. Interesse de agir

É uma condição da ação que se examina em duas dimensões:

Utilidade. É necessário que o processo seja útil, ou seja, que possa resultar em algum proveito para a pessoa. P. ex., o prosseguimento da execução é inútil quando os bens não chegam a pagar as custas.

Necessidade de ir a juízo. Cabe ao autor demonstrar a resistência do réu. Diante de ação necessária, a necessidade é presumida.

Há uma corrente da USP, notadamente Cândido Dinamarco, que entende haver uma terceira dimensão do interesse de agir:

Adequação. É preciso que o procedimento escolhido e o pedido formulado sejam adequados ao que se pretende. P. ex., se o autor pretende tutela antecipada não pode entrar com ação cautelar; impetração de MS necessitando de perícia; objetivo de anular um contrato e pedido de despejo. A principal crítica (feita por Barbosa Moreira, p. ex.) a esse posicionamento é que a inadequação é um equívoco processual que pode ser consertado durante o processo.

A AGU e sua função essencial para a justiça

Acabo de inserir no podcast o áudio da palestra proferida pelo Advogado-Geral da União sobre esse tema. Importante para os que se preparam para a AGU!

Ação penal de iniciativa privada

1. Peça inaugural: é a queixa (ou queixa-crime)

2. Partes: querelante (autor) e querelado (réu).

3. Requisitos da queixa

Estão previstos no art. 41, CPP:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

São os mesmos da denúncia, acrescentando-se a seguinte observação: deve vir assinada pela vítima ou seu representante (não só pelo advogado) ou constar da procuração dada ao advogado o resumo do fato criminoso. Faltando, a queixa não é recebida.

4. Princípios

Incondicionada	Condicionada	Privada
Oficialidade	Oficialidade	X
Obrigatoriedade	Obrigatoriedade ao MP e discricionariedade à vítima	Discricionariedade (ou oportunidade)
Indisponibilidade	Indisponibilidade	Disponibilidade
Intranscendência	Intranscendência	Intranscendência
Indivisibilidade	Indivisibilidade	Indivisibilidade
Lembrando-se que há doutrina que entende haver divisibilidade na ação penal pública

5. Espécies

5.1. Ação penal exclusivamente privada

A legitimidade é da vítima ou representante. Se o legitimado original morrer, transfere-se ao C-CADI previsto no art. 24, §1º e art. 31. Lembra do que é o C-CADI?

Quando a vítima é pessoa jurídica (crime de difamação, p. ex.), a queixa é oferecida pro seu representante, assim considerado em seu ato constitutivo.

O prazo é de 6 meses (art. 38, CPP), devendo-se lembrar da exceção prevista no art. 41 da Lei de Imprensa. O termo inicial do prazo é o dia em que vier a saber quem é o autor do fato. Por ser decadencial, o prazo é contado da seguinte maneira:

• + dies a quo, - dies ad quem

• não se interrompe, não se suspende, não se prorroga

Nesse tipo de ação, o MP atua como fiscal da lei. Nesta qualidade, pode aditar a queixa no aspecto formal (ex.: incluri na queixa o dia do crime, o local, a hora), mas não pode fazer aditamento substancial (ex.: incluir autor, incluir fato), pois estaria violando o princípio da oportunidade, típico da ação penal privada.

Para Mirabete: excepcionalmente, o MP pode aditar para incluir autor se no momento da queixa esse aspecto não era conhecido.

5.2. Ação penal de iniciativa privada personalíssima (somente art. 236, CP)

É idêntica à vista no item 5.1., salvo que no caso de morte, o direito não se transmite a sucessores.

5.3. Ação penal privada subsidiária da pública

É uma garantia constitucional contra a inércia estatal (art. 5º da CF).

A peça inaugural é a queixa subsidiária. As partes são chamadas de querelante subsidiário e querelado.

Cabe quando patente a inércia do MP (mas não cabe quando o MP entende não haver justa causa).

5.3.1. Legitimidade

O legitimado é a vítima ou seu representante. Mas existem casos especiais:

a) no Código de Defesa do Consumidor

Os arts. 80 e 82, III e IV dispõe:

Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

Assim, podem propor ação penal privada subsidiária o PROCON, o IDEC, ou entidades privadas de defesa do consumidor.

b) na Lei nº 11.101/05 (Lei de Falência)

Art. 184. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

Parágrafo único. Decorrido o prazo a que se refere o art. 187, § 1o, sem que o representante do Ministério Público ofereça denúncia, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, observado o prazo decadencial de 6 (seis) meses.

5.3.2. Prazo

A ação penal subsidiária é de exercício facultativo, tendo prazo (art. 38, CPP). O prazo é de 6 meses (regra), com termo inicial do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia sem que o MP tenha tomado nenhuma atitude. Note que se o MP solicitar o arquivamento, terá tomado atitude, e isso afastará a possibilidade da queixa subsidiária.

É importante saber que durante o prazo de 6 meses (regra), o MP não deixa de ser legitimado a propor a ação. Trata-se de hipótese de co-legitimação.

Portanto:

• dentro do prazo para o oferecimento da denúncia: MP é o único legitimado

• depois do prazo para oferecimento da denúncia, com inércia do MP: MP e querelante são co-legitimados

• depois do prazo de 6 meses (regra do art. 38): MP segue como único legitimado

5.3.3. Poderes do MP

a) repudiar a queixa, oferecendo imediatamente a denúncia: é a chamada denúncia substitutiva (art. 29)

b) aditar a queixa, tanto formal quanto materialmente, podendo incluir fato e autor

c) se o querelante subsidiário, durante o processo, for negligente, o MP retoma a titularidade da ação. É o fenômeno chamado de ação penal indireta

d) pleitear a rejeição da queixa quando faltar justa causa

6. Formas de disponibilidade (oportunidade)

O querelante pode dispor de seu direito mediante:

• decadência

• renúncia

• perdão do ofendido

• perempção

Já estudamos a decadência. Vamos ver agora as outras três figuras mencionadas.

a) Renúncia

decorrência do princípio da oportunidade da ação penal de iniciativa privada, é ato unilateral da vítima ou seu representante legal, abdicando do seu direito de promover a queixa-crime.

Acarreta a extinção da punibilidade, mas não a extingue no caso da queixa subsidiária.

A renúncia é sempre extra-processual, porque através dela o querelante deixa de formalizar o processo. Pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa está prevista no art. 50, CPP. A renúncia tácita ocorre quando a vítima se comporta de maneira incompatível com a vontade de ver processado o agressor.

O recebimento de indenização civil (mesmo extrajudicial) não implica em renúncia, em regra (art. 104, parágrafo único, CP):

Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

Mas existe uma exceção a essa regra, na Lei nº 9.099/95, art. 74, parágrafo único:

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.

Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Retratação da renúncia: não é possível, pois já estará operada a extinção da punibilidade (art. 104, CP).

Renúncia em co-autoria: se a vítima renuncia com relação a um autor, estará tacitamente renunciando aos demais, em virtude do princípio da indivisibilidade, também chamado de critério da extensibilidade da denúncia. É a previsão expressa do art. 49, segundo o qual a renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá.

Renúncia em pluralidade de vítima: os direitos das vítimas são autônomos e, por isso, a renúncia de uma das vítimas não prejudica o direito das demais.

Vítima menor de 18 anos: só o representante legal renuncia. Se maior de 18 anos, só ela o pode fazer.

b) perdão do ofendido

Está previsto nos arts. 105 e 106 do Código Penal:

Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação.

Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito:

I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros;

III - se o querelado o recusa, não produz efeito.

§ 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação.

§ 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

Decorrente do princípio da disponibilidade da ação privada, o perdão é o ato pelo qual a vítima ou seu representante desiste de prosseguir com o andamento de processo já em curso, desculpando seu ofensor.

É exclusivo da ação penal de iniciativa privada e subsidiária (neste último caso, não extingue a punibilidade, pois ainda é possível a ação penal indireta – quando o MP retoma a ação).

O perdão, diferentemente da renúncia, pressupõe ação penal em curso e é um ato bilateral (art. 107, V, CP).

Tem por efeitos:

a) obstar ao prosseguimento da ação (art. 105, CP)

b) extinguir a punibilidade, se aceito (salvo, quando subsidiária, como vista acima).

Magalhães Noronha: o perdão e a aceitação são sempre incondicionados (não é possível estabelecer condições para o perdão ou para sua aceitação). A condição será tida como não escrita.

Momento oportuno para o perdão: o termo inicial é o início da ação; o termo final é o trânsito em julgado da sentença. Ver art. 106, §2º: não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

Aspectos formais
Perdão	Aceitação
Extraprocessual (p. ex., em cartório) ou processual (no bojo dos autos)	Extraprocessual ou processual
Expresso (declaração assinada neste sentido) ou tácito (comportamento incompatível)	Expressa ou tácita (ex.: o silêncio diante do oferecimento do perdão). Ver art. 58, CPP
Legitimidade para perdoar: a vítima (+18) ou representante (-18). Não existe mais dupla titularidade (entre 18 e 21), tendo em vista o CC/02.	Legitimidade: ofensor (+18 capaz) ou representante (+18 incapaz).

A renúncia ao perdão é sempre expressa. No silêncio, entende-se que aceitou.

É possível o perdão parcial (p. ex., o ofendido perdoa o agente quanto ao fato A, mas não quanto ao fato B).

Distinções
Renúncia	Perdão
Decorrente do princ. da oportunidade	Decorrente do princ. da disponibilidade
Ato unilateral	Ato bilateral
Cabível, em regra, na ação penal privada, mas admite-se exceção (Lei nº 9.099/95: ação penal pública dependente de representação em crime de menor potencial ofensivo)	Cabível apenas na ação privada, sem exceção.
Obsta ao início da ação penal	Pressupõe ação penal em curso
É sempre estraprocessual	Pode ser processual ou extraprocessual
Ambas acarretam a extinção da punibilidade

c) perempção

Decorre do princípio da disponibilidade. É sanção processual imposta ao querelante inerte ou negligente na condução da ação penal. Tem por efeito a extinção da punibilidade. Na subsidiária, porém, não ocorre essa extinção, pois o MP retoma a titularidade (ação penal indireta).

As hipóteses estão previstas no art. 60 do CPP:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;

Prevalece que a sanção é automática, dispensando chamamento.

Não se admite soma de prazos parciais. O prazo de 30 dias previsto neste inciso é contínuo.

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

O art. 36 trata de ação personalíssima.

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

Atenção, pois esse inciso cai com freqüência em concurso. O artigo se aplica, por exemplo, quando o querelante não comparece para sua oitiva.

No rito especial dos crimes contra a honra, existe uma audiência de conciliação (art. 520, CPP). Se o querelante não comparecer à audiência de conciliação, surgem duas correntes:

• para uns, ocorre a perempção
• para outros, não se deve falar em perempção, pois esta é uma sanção processual e ainda não existe processo (só depois da audiência de conciliação é que o juiz recebe a queixa). Seu não comparecimento é não aceitação da conciliação. Este é o entendimento do STF.

Se o querelante pedir a absolvição, o juiz não pode condenar (como poderia se fosse caso de ação pública – art. 385, CPP). Para Rogério Sanches, ocorre neste caso a perempção, mas tenho dúvida a respeito disso: perempção é sanção, pedir absolvição é causa de sanção? Ou seria perdão?

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.

No caso de crimes conexos, pode haver perempção em um deles e prosseguimento do outro.

Quando o querelante não apresenta contra-razões ao recurso do querelado, entende-se que ocorre a perempção.

Quando o querelante apresenta recurso dentro do prazo, mas as razões fora do prazo, não ocorre a perempção. A apresentação intempestiva de razões é mera irregularidade.

Tampouco ocorre perempção quando o querelante, intimado na fase do art. 499, não se manifesta.

Art. 499. Terminada a inquirição das testemunhas, as partes - primeiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 horas, e depois, sem interrupção, dentro de igual prazo, o réu ou réus - poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.

No caso de litisconsórcio ativo, a perempção operada contra um querelante não afeta o outro.

Ação penal pública condicionada

O Ministério Público é o titular dessa ação, mas não pode agir de ofício, dependendo de manifestação do interessado. Essa manifestação é um verdadeiro pedido-autorização.

1. Representação do ofendido

É manifestação de vontade da vítima, no sentido de que quer processar o indigitado autor da infração penal. A vítima analisa a conveniência e oportunidade de se instaurar o processo.

A representação possui natureza jurídica de condição específica da ação, ou condição de procedibilidade.

Pode ser endereçada ao juiz, ao MP ou à autoridade policial (art. 39, CPP).

Possui legitimidade para representar:

• no caso de vítima menor de 18 anos: seu representante legal. Se possui pai e mãe, e somente um dos dois deseja oferecer a representação, prevalece a vontade positiva;

• vítima menor de 18 anos, sem pai ou mãe: quem tem guarda de direito ou de fato;

• vítima menor de 18 anos, quando seus interesses colidem com os do representante legal: nomeia-se curador especial;

• vítima menor de 18 anos sem qualquer representante: nomeia-se curador especial;

• vítima com 17 anos, casada: lacuna na lei. Duas soluções doutrinárias:

  • nomeia-se curador especial

  • aguarda-se a vítima completar 18 anos (tem sido a solução preferida)

• vítima com 18 anos completos: exclusivamente a própria vítima

• vítima morre: art. 24, §1º, incluindo companheiro. É o C-CADI: § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao Cônjuge [Companheiro], Ascendente, Descendente ou Irmão.

Requisitos formais: não existem. A representação da vítima não exige rigor formal. A jurisprudência admite como representação a mera notitia criminis em um boletim de ocorrência.

O MP não fica vinculado à representação. Ele continua como titular da ação, analisará de maneira livre a justa causa.

Prazo para representação: art. 38, CPP:

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Como se vê do artigo anterior, a regra é o prazo decadencial de 6 meses. Termo inicial: dia em que vier a saber quem é o autor do crime. Transcorrido esse prazo in albis, fica extinta a punibilidade. Conseqüências de o prazo ser decadencial:

• é contado nos termos do art. 10, CP (+ dies a quo, - dies ad quem)

• não se interrompe, não se suspende, não se prorroga (neste último caso, se o último dia cair em domingo, não se prorroga para a segunda-feira)

Exceção que permite suspender o prazo decadencial: Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), em seu art. 41:

§ 1º O direito de queixa ou de representação prescreverá, se não for exercido dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão.

§ 2º O prazo referido no parágrafo anterior será interrompido:

a) pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou pedido de retificação, e até que este seja indeferido ou efetivamente atendido;

b) pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do responsável, até o seu julgamento.

Como se vê, a lei prevê que se houver algum dos pedidos previstos no §2º, não se poderá ingressar com ação penal.

Irretratabilidade da representação depois de oferecida a denúncia: ver art. 25, segundo o qual a representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia. Exceção: Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que permite a retratação até o recebimento da denúncia:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Veja, assim, a diferença entre a regra geral do art. 25 do CPP e a regra da Lei Maria da Penha:

• art. 25: feita a representação, essa é retratável até oferecida a denúncia pelo MP. Depois disso, torna-se irretratável

• Lei Maria da Penha: oferecida a representação, essa é irretratável. Quando o MP oferece a denúncia, a representação passa a ser retratável em audiência. Essa audiência deve ser realizada antes do recebimento da denúncia. Quando o juiz recebe a denúncia, a representação volta a ser irretratável.

Retratação da retratação: possível, dentro do prazo de 6 meses do art. 25.

2. Princípios da ação penal pública condicionada à representação

Para compreendê-los, é conveniente traçarmos um paralelo com os da ação incondicionada, que já vimos aqui.

Incondicionada	Condicionada
Oficialidade	Oficialidade
Obrigatoriedade	Obrigatoriedade para o MP. Discricionariedade da representação para a vítima.
Indisponibilidade	Indisponibilidade
Intranscendência	Intranscendência
Indivisibilidade	Indivisibilidade

3. A representação em casos de co-autoria

Se a vítima representa contra “A” e silencia contra “B” em caso de co-autoria, temos:

1ª corrente: se a vítima representa somente em relação a um, silenciando em relação ao outro, o MP não pode oferecer denúncia contra ninguém. O silêncio significa retratação tácita. A representação é subjetiva: deve-se representar a pessoa (como defende Luis Flávio Gomes). Entendimento com base no princípio da indivisibilidade.

2ª corrente: representado o fato, cabe ao MP (titular da ação) desvendar os seus agentes. Logo, o MP pode incluir outros, mesmo que a vítima não tenha feito referência a eles. A representação é objetiva: deves-se representar o fato. Essa é a corrente majoritária.

4. Requisição do Ministro da Justiça

É manifestação de vontade (pedido-autorização) permitindo a ação penal em alguns casos expressamente previstos em lei. O MP não fica vinculado (apesar de chamada “requisição”), pois continua podendo analisar a justa causa.

Natureza jurídica: do ponto de vista processual, é uma condição de procedibilidade; do ponto de vista administrativo, é ato político (em que se analisa a conveniência e a oportunidade da requisição).

Prazo para requisitar: não existe prazo decadencial (o art. 38 não o inclui). Fica apenas submetido ao prazo prescricional do crime.

Retratação da requisição: aqui, surgem duas correntes a respeito. Para a 1ª corrente, apesar do silêncio da lei, é possível a retratação por analogia in bonam partem. Uma 2ª corrente entende que não é possível, porque a lei não a prevê e, não estando subjetido a prazo decadencial, supõe-se que se trata de um ato refletido. Prevalece a 2ª corrente..

Aplicam-se os mesmos princípios da ação condicionada à representação e a mesma discussão sobre o caráter subjetivo ou objetivo da requisição em vista dos crimes em co-autoria.

Atualização: processo penal

Acabo de atualizar o tópico sobre ação penal pública, para incluir o tema da denúncia alternativa.